十七 法吏與法律
秦焚詩書、爲儒生以古非今也，法令爲常官理民之務，學法令者以吏爲師，所以儒生而尊法令，亦即所以尊時王之政而先王之政。苟子《非相》曰：“彼後王者天下之君也，舍後王而道上古，譬之是猎舍已之君而事人之君也。”苟卿者，李斯所從受法，李斯相秦大變先王之政，以吏爲師，豈不宜战！漠興因而不改，以文法吏治民。《高祖纪》云“吏以文法教訓辨告”是也。其時大臣，或起於文法，或出於武功，遂成法吏政治。贾誼非之，曰：“文法之吏，務在筐箱，不知大髓。”此以儒生而攻擊法史耳。漢世儒生與文史分途，《文翁傅》云：“乃選郡縣小吏開敏有材者張叔等十餘人，親自筋属，遣詣京師，受業博士，或學律令。”《後漢書·左雄傳》云：“諸生試家法，文史奏。”《胡廣傳》云：“諸生試經學，文史試章奏。”王充《論衡·量知》《程材》《謝短》諸篇，即在評論儒生與法吏之優劣，以其相非故耳。儒者之非文吏固然，而重法吏者亦輕儒士，《漠書·朱博傅》云：“博尤不爱諸生，所至郡辄去議普，曰：‘豈可復置謀曹耶？”文學儒吏時有奏記稱説云云，博見謂曰：“如太守吏，奉三尺律令以從事，無奈生所言者聖人之道何也！且持此道歸，堯、舜君出马陳説之’”《薛宣傅》云：“櫟陽令游，自以大儒有名，輕宜。宜獨移書顯责，以相參检。”文法儒生之不同，自其大者言之，儒生之爲政，乃有其政治思想，不欲苟且因循，而文吏则守法以爲治，不欲高道上古。自其小者言之，儒生爲政主於寞容，而弊在舒缓，文吏主於嚴整，而失之刻深。《汲黯傅》云：“黯時與湯論議，湯瓣常在文深小苛，路忿發罵曰：‘天下謂刀筆吏不可爲公卿，果然，必漫也。””《後漠書·宋均傅》云：“均性宽和，不喜文法，常以爲吏能弘厚，雖食污放縱，猎無所害，至於苛察之人，身或廉法，而巧刻削，毒加百姓，災害流亡，所由而作。”然儒術法令者，所業之不同耳，或宽或刻，亦往往根於性情。《後漢·陵思王荆傅》云：“荆性刻急隱害，有才能而喜文法。”此性與學相合者也。《张醋傅》云：“雖儒者，而性刚断，下卓擢用義勇，搏擎豪强。”《陳忠傅》云：“忠自以世典刑法、用心務在宽詳。”此性與學相反者也，故知爲政之宣猛有文法經術之不同，亦繁其性情之所偏焉。近儒章太炎部著《原法》，及别申叔先生著《儒学法學分歧論》，皆以占文學者不喜今文，颇西漢師而右法吏，殆非持平之道耶？夫儒者以通經服古爲職，法吏以奉行時蜜爲功，一爲學術，一爲政治，自賈誼、董生之倫就儒術以評時政，儒術漸尊，而其取得政治地位，则亦有漸矣。《漠·终軍傳》云：“元鼎中，博士徐偃使行風俗。
偃矯制，使膠束、鲁國鼓鑄鹽。還，奏事，徒爲太常丞。御史大夫張湯劾偃矫制大害，法至死。偃以爲《春秋》之義，大夫出疆，有可以安社稷、存萬民，颛之可也。湯以致其法，不能詘其義，有詔下軍狀。軍洁偃曰：“古者諸侯國異俗分，百里不通，時有聘會之事，安危之势，呼吸成變，故有不受醉造命已之宜；今天下爲一，萬里同風，故《春秋》“王者無外”，偃巡行封域之中，稱以出疆何也？且鹽，郡有餘臧，正二國，國家不足以玛利害。而以安社稷、存萬民爲醉，何也？”又詰偃：膠束南近琅邪，北接北海，鲁國西枕泰山，東有束海，受其鹽，偃度四郡口数田地，率其用器食，不足以并给二郡耶？將势宜有餘而吏不能也。何以言之？偃矮制而鼓籍者，欲及春耕種瞻民器也。今鲁國之鼓，常先具其備，至秋乃能舉火，此言與實反者非？偃已前三奏，無詔，不惟所爲不許，而直矯作威福，以從民望，干名采，此明型所必加也。“枉尺直寻”，孟子稱其不可，今所犯罪重，所就者小，偃自予必死而爲之耶？将幸誅不加，欲以采名也？”偃，服罪當死。軍奏：‘偃矮制專行，非奉使，請下御史微偃即罪。’奏可。上善其詰，有韶示御史大夫。”《不疑傳》云：“始元五年，有一男子乘黄犢車，建黄施，衣黄檐褕，著黄冒，詣北，自謂太子。公中以開，詔使公卿将軍中二千石雜識視。長安中吏民聚觀者数萬人，右將审勒兵期下，以備非常。丞相御史中二千石至者，並莫敢發言。京兆尹不疑後到，叱從吏收。或曰：‘是非未可知，且安之。’不疑曰：‘諸君何患於太子！昔蒯違命出奔，距而不纳，《春秋》是之。太子得罪先帝，亡不即死，今来自詣，此罪人也。’遂送韶狱。天子與大將軍霍光開而嘉之曰：‘公卿大臣當用經術明於大。””《夏侯勝傳》云：“昌邑王嗣立，敷出，勝當乘輿前曰：‘天久陰而不雨，臣下有謀上者，陛下出欲何之？’王怒，謂勝爲妖言，縛以吏。吏白大將軍霍光，光不法。是時，霍光與申骑將軍張安世謀欲廢昌邑王。光讓安世以爲泄語，安世實不言。召問勝，勝對言：*《洪傅》曰：“皇之不極，厥常陰，時则下人有伐上者。”恶察察言，故云臣下有謀。’光、安世大驚，以此益重經術士。”此数事皆直接與實政有，所謂通經致用者非耶？《漢書·匡張孔馬傅·赞》曰：“自孝武興學，公孫弘以儒相，其後蔡義。章賢、玄成、匡衡、张禹、翟方道、孔光、平常、馬宫及常子晏成以儒宗居宰相位。”盖文、景以前，法吏爲政，而懦者竭力攻之。武、宜之世，儒術漸興，元。成以来，尊儒生而黜法史，其大校如此，惟尊崇太過，弊亦随之，戴聖雖吏治不足，恆見慢容，薛宣雕爲政可，不爲世重：此豈崇儒之本意哉。然懦生之弊又不如法吏之甚，路温舒之言曰：“今治獄吏则不然，上下相敲，以刻爲明，深者獲公名，平者多後患，故治狱之吏皆欲人死，非憎人也，自安之道在人之死。”温舒霄爲狱小吏，其言深察人心之微，此宋均之所深恶夫法吏者败？
漢廷既崇儒，而漢所沿用者爲秦法，秦用法家，其制法之意颇與儒家思想相違反，自不得不以儒術變更舊法。《漠書·高后紀》韶曰：“前日孝惠皇帝言欲除三族辜、跃言令，議未決而崩，今除之”法家殿刑峻以止，爲使人畏罪而不敢犯，雖慘酷不顧也。夷三族之法，爲秦人之法，而與儒家罪人不孥，罪不相及之義相，故除之。又法家尊君卑臣，臣下守法而不敢有所是非，商君治秦，秦民初言令不便與後言令便者，皆科其罪，其意在此，於是民有異議，皆目爲誹謗跃言，其極也人君暴恣於上，而下莫敢言，天下已亂，尚謂之安，秦已自食其矣。儒家於臣民則日，天下有道则庶民不議，於人君則以從諫爲美，漢人除跃言令，亦以儒家思想改變法家律令也。《漢書·贾誼傅》云：“夫已在贵之位.·.·今而有過，帝令廢之可也，退之可也，赐之死可也，减之可也。若夫束缚之，係之，输之司寇，编之徒官，司寇小吏嚣而榜答之，殆非所以令庶见也。”是時承相周勃免就國，人有告勃謀反，遂繫長安獄，治卒無事，故以此諷上，上深纳其言，養臣下有節。是後大臣有罪皆自殺，不受刑。法家持法以爲治，於守法之外無有教化，故其制法有禁姦而無勋善，儒家以刑帽，即用刑之中亦含教化之意，故曰“有恥且格”。刑不上大夫，所以善恥，不加以刑，而使其自殺，是於刑之外，又加以禮義之防，待大夫者固厚，而所以责之者亦厚，此亦以儒家思想變更其舊法也。《宜帝纪》韶口：“自今子匿父母，妻匿夫，孫匿大父母。皆勿坐。”如是而速坐者，亦秦之售法也，此缘法家有國而無家，有尊尊而無親親，故視此爲當然，漠朝以孝治天下，教之所施，爲法之所禁，安得不變改而從教乎？復之法亦如是也。《後漢書·張敏停》云：“建初中，有人悔辱人父者，而其子殺之，宗其死刑而降有之，自後因以爲比。是時遂定其議，以爲輕侮法。”（漠代後蝉之風，見抽著《魏武帝之政治與漢代士風之間》。）其餘若保護貧窮與矜宥老弱之法令，亦皆源於儒家思想，《後漠書·光武纪》韶曰：“天地之性人爲贵，其殺奴婢不得滅罪。”法家奖励生產以發展人類優越之天才，故其立法無保護贫困之科，殺奴一事，在西漢官吏有科其罪者，而國家明文规定，則自光武始。《漢書·孝惠紀》詔：“民年七十以上若不滿十歲，有罪常刑者，皆完之。”《刑法志》云：“孝惠後三年韶曰：高年老長，人所尊敬也，鳏寡不屬逮者，人所哀憐也。其著令：年八十以上，八歲以下，及孕者未乳，師、朱儒當鞠繁者，颂繁之。’·.宜帝元康四年又下韶曰：朕念夫耆老之人，爱齒落，血氣既衰，亦無暴逆之心，今或羅於文法，執於图，不得终其年命，朕甚憐之。自今以来，諸年八十，非誣告殺傷人，他皆勿坐。”
···成帝鸿嘉元年定律令：年未滿七歲，械鬭殺人，及犯殊死者，上請，廷尉以聞，得减死。’合於三赦幼弱老耗之人”此其立法之意，皆源於儒術而與法家相違者也。不懂立法不同，用法之意亦迥别，法家不悉惠於法之内，其用刑以平焉至上，儒家以刑輔禮之，即不得已而用刑，亦求所以生之。《漢書·王嘉傅》云：“聖王断狱，必先原心定罪，探意立情，故死者不抱恨而人地，生者不怨而受罪。”此種議論在溪極爲普遍，亦儒術見伸之一效也。然原情定罪，其弊必至以意爲輕重，此亦儒者用刑所以見譏於後世者欺！
法吏、儒生雕有盛衰，法吏、儒生终爲二事，而法吏與儒術由分而合，在西漢以儒生而兼通法令者有也，然或得之於家學，或得之於吏職，或由入仕之後而得见法令。束漠以後，法律之學傅於民間，若儒者之傅經，此一大矣。《後漢·郭躬傅》云：“父孔習小杜律，躬少傅父業，講授徒眾常数百人。”《鍾皓傳》云：“世以詩律教授，門徒千人，而律本之傳於民間，更在其前。”《陳寵傳》云：“曾集祖咸，成、哀間以律令爲尚書，莽復微成，咸遂稱病篤，於是乃收敛其家律令害文皆壁藏之。”既有律本，又公開教授，於是法律之學與经籍相等，郭躬、郭鎮、陳寵、陳忠諸人，不僅援引經文，考其行事，實粹然儒者，律令不爲文吏專有而成爲普通之學術，赖有此耳。大李斯以儒者爲秦制法，抑儒而崇法，漠典儒渐典，又黜法而崇儒，儒生、法史遂爲二類，即有兼習者，亦不以法律普教於人，自郭射、陳以來，律令遂成爲普通學術，鄭玄、應劭而後，律令遂爲儒學之一事，故法吏，儒生爲二，而律令與儒術則合流，蓋律令久已合儒術故耳。此非學術史上一大變耶？
自李悝著《法经》六篇，商鞅用之以相秦，漠承秦制，萧何造《九章律》。文帝除肉刑，外有輕刑之名，内實殺人，故孝景改定答律，自是答者得全，然死刑重而生刑又輕，人易犯之。孝武微發烦数，人穿犯法。故設道匿之科，著知之律。宣帝患刑法不一，置廷尉平四人，平之。元帝法律少所曼更，孝成、孝哀，承平繼體，丞相王嘉，虧除约，定令断律，凡百餘事。章帝時郭躬條奏重文可從者四十一事，著於令，陳又代郭躬爲廷尉，帝納言，除站鑽諸慘酷之科，解妖恶之禁，又除文致請五十餘事，復鉤校律令條法溢於甫刑者奏除之。漠律以秦律爲本，歷世增改，颇采用儒術，如前所云。自董仲舒以《春秋》決狱，張湯附會经義，可以意爲輕重，遂失法家一定之意。宣帝之廷尉平，即所以平處違異，故鄭昌上疏以爲若開後嗣，不若则定律令，律令一定，愚民知所避，姦吏無所弄矣。漠律之大修改，则以郭躬、陳宽爲最。萧何《九章》之外，叔孫通益律所不及傍章十八篇，張湯越宫律二十七篇，趙禹朝律六篇。又漢時決事集爲令甲以下三百餘篇，此與《九章律》相而行者也