为权利而斗争
众所周知,法权(Recht)的概念是一个实践的概念,即一个目的概念,但是,每个目的概念据其本性是在双重意义上形成的,因为它包含着目的与手段本身的对立——仅仅说明目的尚不够,还必须同时指明如何能达到目的之手段。因此,法权还必须全面回应我们的这两个疑问——不仅在总体上,而且在每一个具体的法权制度中。事实上,法权的整个体系,不外是对这两个疑问的不停回答。每一个法权制度,例如财产、债的定义,必然是矛盾的,它既标明自己为之服务的目的,同时也指明应当如何遵循目的之手段。然而,无论形成的方式可能是多么不同,手段始终被归结于反对不法(Unrecht)的斗争。在法权的概念中存有下列对立:斗争与和平相伴——和平是法权的目标,斗争为其手段,两者经由法权的概念和谐一致地得出,且与之分不开。
人们可能对此提出质疑:斗争、不和,正好是法权欲阻止的,不和包含着对法权秩序的妨碍、否定,它不是法权概念的要素,否定德性的恶习在德性定义中的成分愈少,斗争与不和在法权定义中的成分就愈少。这一质疑如果是指不法反对法权的斗争方为正确,可是这却关涉法权反对不法的斗争。没有这种斗争,即对不法的抵抗,法权自身将被否认。只要法权必须在来自不法的攻击上理解——只要世界存在,这一攻击是持续的——为法权而斗争仍不可避免。因此,斗争不是法权的陌路人,斗争与法权的本性不可分地联在一起,是法权概念的要素。
贯彻这一思想,指明斗争对于法权的意义,是本演讲的任务。
世上一切法权是经由斗争而获得的,每一项既存的法律规则(Rechtssatz)必定只是从对抗它的人手中夺取的。每一项权利,无论是民族的还是个人的,都以坚持不懈地准备去自我主张为前提。这种法权不是逻辑的而是一个力(Kraft)的概念。正义环绕着法权,她一手提着天平,以此去衡量法权,一手握有干戈,用之去维护法权。无天平的干戈,是法权赤裸裸的暴力,无干戈的天平,是法权的软弱无能。两者休戚与共,唯有正义用来操持干戈的力量与其执掌天平的技艺比肩并立时,一种完满的法权状态才存在。
法权是持续的事业,也即不单单是国家权力的、还是整个民族的持续的事业。鸟瞰法权的全部生活,令我们忆起一个民族上下孜孜不倦地搏击、斗争和工作的壮观场景,例如在经济领域中。每一个处在必须主张其法权的境况中的个人,在这种民族事业中肩负着自己的那份使命,为在世界上实现法权的观念尽其绵薄之力。
当然,这项要求不是向所有的人提出的。芸芸众生的生活,未受阻挠、没有障碍地在法律规制的轨道上驶过,如果我们对他们说:法权就是斗争,他们可能不理解我们,因为他们仅把法权认作和平、安宁和秩序的状态。从其自身的经验立场出发,他们是完全正确的,这全如不费吹灰之力得到他人劳动成果的富有继承人,有理由否认财产权源于劳动这一铁律。把这两者弄混有其原因,即财产权概念和法权概念在主体上的两个面向,可能用下列方式彼此分离:一部分人得到享受与和平,而劳动与斗争被分配给另一部分人。如果我们问一问法权概念,答案将正好相反。同法权一样,财产也是一个双面的雅努斯注1头(Januskopf),对一些人只展现这一面,而对另一些人仅显现那一面,因此,每个人从那里获得完全不同的形象。就法权而言,这一点既适于单个个人,也适于整个时代。某个人的生活是战争,而另一个人的生活是和平,像个人一样,由于两者在主体上被不同地分配,民众遂产生完全相同的错觉。一个长久的和平时期和那种对永久和平的笃信,繁花盛开,直到第一声加农炮响才驱醒了美梦,轻而易举就享受了和平的一代,被必须在战争的艰辛劳作中才能重新获得和平的一代所替代。在财产权以及在法权方面,劳动与享受如此相分离,但它们的休戚相关性并无损害;一些人颐然自得,在和平中生活,而另一些人则必须不停地劳作和斗争。没有斗争的和平与没有劳动的享受属于伊甸园岁月,历史只知晓,和平和享受两者是不懈的艰苦努力的结果。
斗争是法权的事业,关于斗争在实践上的必要性以及对斗争的伦理评价,一如劳作之于财产,地位是同等的,对这一思想我准备在下文中详述。因此,我以为,这不是多此一举,相反,这是我们的理论——我认为,不仅是法哲学,还有实证的实用法学(Jurisprudenz),放任犯下的疏忽大罪,它们应负有责任。人们清楚地察觉到,我们的理论更多地与正义的天平而不是正义的干戈相干。这种理论习惯从片面的立场出发来看待法权,可以简要地把此立场概括为:对它而言,法权显得不是力的概念(Machtbegriff),而是生活的抽象秩序。依我之见,这使其关于法权的整个学说烙上片面性印记,一如我在下面将有望证明的。
之于为法权而斗争我们必须遵循的两个方向是通过Recht这个词的双重意义所标明的——客观意义的法(das Recht im objektiven Sinn)和主体意义的权利(das Recht im subjektiven Sinn)。据其前一方向,斗争伴随着历史上抽象法的产生、形成和进步,据其后一方向,斗争是为了实现具体的权利(Rechte)。
斗争伴随着法的成长! 法在其产生时究竟是不是遭遇斗争? 流行的萨维尼—普赫塔关于法的产生的理论什么也没告诉我们。据此理论,如同语言或艺术,法的形成同样是毫无痛苦地发生的,无需奋斗,斗争,甚至连探求也不需要,相反,它是事实的静默作用之力,此力没有暴力的奋争,舒缓却安定地开辟着法的道路,是气质徐徐展露的、经由自己行为外显的确信力——一条新的法律规则,如同某个语言规则,也是自然而然地产生的。债权人可以将支付不能的债务人作为奴隶卖为外奴,或者所有人可以请求占有其财物的人归还其财物的规则。据此见解,在古罗马,与支配第六格(cum den Ablativ)注2这一规则的形成方式少有二致。
这就是那种法的产生的观点,带着它,我在萨维尼居主流的时代离开了大学,在之后许多年,我仍受其影响。这一观点具有真理的资格吗? 必须承认,法也全如语言或艺术一样,不受干扰地发展,或者用习惯的说法,我们称之为内在有机地发展。属于这种发展的有:从有规律、自主形成的交往法律行为中逐渐积累起来的法律规则,以及一切由科学从既存法中借助理论的论证所推导出并意识到的概念(Abstractionen)、结论(Consequenzen)、规则(Regeln)。然而,交往和科学这两个因素的力量是有限的,这种力量能够在现有轨道上调整、促进运转,但不能冲决阻挡洪流朝着新方向涌去的堤坝。唯有制定法(Gesetz)能做到这一点,亦即,国家权力的有意的、以此为目标的行动方可为之。因此,一切程序法和实体法的深刻改革均基于各个制定法并非偶然,而是深植于法的本性的必然。虽然制定法对既存法的修改,其影响可能完全限于既存法,限于概念领域,其实效没有达及依据至今的法所形成的具体关系领域——这是单纯的法律机器的改进,在这种改进中,一个不中用的螺钉或轧辊将被一个较完好的所替代。可是,众所周知,事情的反面常常是:只有以极为严重地侵犯既存法和私人利益为代价,改变才能实现。在物换星移中,无数个人和特权阶级的利益与既存法相连,其方式为:不以严重的方式损害他们的利益就不能废除既存法——质疑这种法律规则或者制度,意味着对所有这些利益宣战,意味着把一个用无数触须紧固着自己的珊瑚虫剥开。因而,每一次这样的尝试招致被威胁的利益以自我保存欲望的本能方式的最激烈抵抗,并由此引发一场斗争,如同每场斗争一样,在这场斗争中,不是理由的分量,而是对立势力的权力状况起着决定性作用,并且像力的平行四边形,所带来的结果是,偏移了原来的路线,走向对角线,这并非少见。只是要说明,一些早为公众舆论所谴责的制度常仍可能长久地苟延残喘。使之得以保全的并非历史惯性,而是关乎其存在的利益的抵抗力量。
在既存法以利益为支撑的所有这些情况中,这是一场新法必须经受的、不得不为自己闯开一条通道的斗争,是一场经常要延绵整个世纪以上的斗争。当各种利益已获取既存法的形态时,斗争便达至紧张的顶点。此时,两派相互对峙,各派都把法的神圣性作为箴言写在自己的旗号上,一派标称历史的法的神圣性,即过去的法之神圣性,另一派主张永远在成长的和更新的法之神圣性,即发展人类永恒的原生法的神圣性——这种法律观自身的冲突情况的确染上几分悲剧色彩,这种冲突涉及主体,为了自己的信念,他们倾注了自己全部的力量和整个生命,并最终听凭历史的神明裁判。法律史必须记载下的一切丰功伟绩是:奴隶制和农奴制的废除、土地财产自由、经营自由、信仰自由,如此等等,所有这一切,须经最激烈的、常常是持续几百年的斗争才能赢得;在法律走过的这条路上,不难见血流成河,到处是被蹂躏的法律。因为“法是吞噬他自己孩子的撒旦”,注3法只有通过与自己的过去决裂才能使自己变得年轻。一项具体的法,因为曾经出现就要求无限地即永久地存续下去,好比一个挥臂打自己母亲的孩子。当它诉诸法律观念时,是对她的嘲讽,因为法律观念是永恒的生成,但已经生成的必须让位于新的生成,这原是:
所形成的一切,
是值得毁灭的。注4
就这样,法在其历史运动中令我们忆起种种探索、角逐、斗争的图景,质言之,暴力的奋争的图景。无意识地借助语言完成其塑造者工作的人类精神,没有遭遇暴力的抵抗,还有艺术,除了它自己的过去,即流行的风格外,没有别的要去战胜的敌手。然而,作为目的概念的法,置身于人类的目的、志向、利益的混乱喧闹之中,它必须不停地摸索和探求,以寻找正确的道路;在发现了正确的道路时,必须斗争和运用暴力,以实际踏上这条道路。毫无疑问,法的这种演进,全如艺术和语言,是有规律的、统一的。然而,一如它所发生的,在方式和形式上,与后者大相径庭。因而,在此一意义上,我们必须断然驳斥由萨维尼首倡并迅速获得普遍效力的在法与语言和艺术之间具有类似性的观点。作为理论见解,它虽是错误的,倒并不危险,而作为政治公理,它却包含着可以想见的灾难性异端邪说,因为在人们应当付诸行动,应当以完全清楚的目的意识和尽其全力付诸行动的领域,它对人们搪塞道,事情是自我生成的,人们最好是袖手旁观,笃信地坐待什么东西从所谓法的源头:民族的法的信念(nationale Rechtsüberzeugung)中,渐次涌现出来。因此,萨维尼和他的所有门生厌恶立法的干预注5,因此,普赫塔的习惯法理论完全误解了习惯的真实意义。之于普赫塔,习惯不外仅是一种认识法的信念的手段;这一信念是在它被付诸行动时才得以生成,只有通过行动才表现出其力量和其支配生活的使命——质言之,法是一个力的概念这一命题也适于习惯法——这位卓越的英才对此命题完全视而不见。因此,他只是礼赞了那个时代。因为那个时代是我们诗歌的浪漫时期,不惧把浪漫主义观移至法学,并愿不遗余力地对这两个领域的相关趋势相互比较的人,大概不会认为我的断言不当:历史学派同样可被称为浪漫学派。立基对以往状况错误地理想化的观念:法如同原野之草木,无痛苦、不费力、无劳作地生成,这的确是一种浪漫主义作派;严酷的现实教诲我们的却相反,不仅是我们所看到的一小部分现实,几乎处处都给我们展现出民众在形成其法的状态中的惨烈角逐——对这个最重要的方式问题回答各异;而且无论我们回眸任何往昔,都留下同样的印象。所以,萨维尼的理论仅适于我们一概不知的史前时代。但若允许对史前时代提出各种猜想的话,那么,我与萨维尼学派迥然对立,它把史前时代设想为法是发自民族信念深处、友善、平和地形成的表演场,人们必定认可我的猜想:史前时代至少与法的可见的历史演进有类比性,并一如我自己认为的,同时,史前时代有较大的心理盖然性之优越性。史前时代! 曾有一种风气,即赋予史前时代以一切美好的秉性:真实、坦率、忠诚、赤子之心、虔诚信仰,在这样的土地上,除了法的信念的力量外,不要其他的驱动力,法便定能枝繁叶茂,本无需拳剑。然而,在今天,人人皆知,虔诚的史前时代却具有正好相反的特征,史前时代比所有后世以更容易的方式生成法这一假说,却难以服人。我本人坚信,史前时代在这方面必须付出的劳作曾更加艰辛,连最简单的法律规范,例如上述最古老的罗马法关于所有人要求任一占有人归还其财物的权利,和债权人把支付不能的债务人卖为外奴的权利,在实际确定下来且为每个人所服从之前,必定是在剧烈的斗争中才生成的。姑且不论其如何,我们撇开史前时代不计;有记载的历史给我们提供的关于法的产生的状况能令我们满足。但这种情况为:法的诞生如同人的诞生,通常伴随着剧烈的分娩阵痛。
古代法的这些制度和规定有一些被新的法律所继受,然而,这些独立的新创造充满了一个别样的精神。注22用一句话来说,这种精神便是,过错标准被置于并适用于一切私权关系之中。客观不法和主观不法被严格区分开来,前者仅仅涉及简单的归还所欠之财物,后者还涉及刑罚,或是罚金,或是剥夺名誉权,正是在恰当的范围内保留这种刑罚,是中期罗马法最完善的思想之一。无耻地否认或隐瞒受托物的保管人,利用其地位为了自己的利益谋私,或失信地不履行自己义务的受托人或监护人,用单纯的返还财产或简单的损害赔偿就可了断,将不符合罗马人健全的是非感,这一是非感为了自身的满足和抵御这种不义,要求一个威慑手段,制定法在它给予这一不义以不名誉(Infamie)为名的刑罚时,满足了这一要求。相比所有的财产处罚,这一处罚的使用非常广泛。因不公之事招致诉讼或自己提起诉讼者,整个威慑手段的武器库为之准备好了,这些手段从争执标的之一部分起算(十分之一,五分之一,三分之一,二分之一),上升至标的额的数倍,在尽管有对方的要求,标的额无法用其他方式硬算出来时,威慑手段也许甚至会迷失于无限制的程度,也即,起诉者起誓的多少被作为充分满意的程度加以确定。尤其是这样两种诉讼制度,它们的目的是使被告陷于那种境地,要么放弃冒险,没有进一步的不利后果,要么做好准备去干一桩故意逾越法律之事,且因此将受到处理:裁判官(Prätor )的禁治产令(die prohibitorischen Interdicte)和裁决令(die actiones arbitrariae)。这两个法令限制着被告对从原告个人到当局的反抗和攻击,如果被告愿意坚持这样做,这之后不再关原告权利的事了,而是法律自身以其代表者的权威来兴师问罪。
那么,所有这些处罚的目的是什么呢?它如刑法中的处罚的目的一样。首先是纯实用的目的:为私人生活的利益不受侵害提供安全保障,但这一侵害不属于犯罪的范畴,然后是道德的目的,给受伤害的是非感以补偿,使受蔑视的法律的权威重新获得名誉——对受伤害的是非感,我不仅理解成是直接当事人的,还指获知这种情况的一切人——因此,金钱不是目的本身,只是目的的手段。注23
因此,依我之见,这个在中期罗马法中就有的诉讼形式,的确是典型的。既远离把客观不法塞上主观不法楦子的古代罗马法的极端,也不同于把主观不法完全降低至客观不法水平的相反的当今法律,中期罗马法,在它不仅严格区别这两类不法,还于主观不法的框架内对有关侵害的形式、类型和程度表达了最精致的理解时,充分满足了健全的是非感的正当要求。
当我现在转向罗马法的最后发展阶段,即它在优士丁尼编纂中如何收尾的,我不由自主地产生了这样一个想法,继承法,无论是对于个人的生活,还是之于民族的生活,具有多么重要的意义啊!当今天的时代要制定这样的法时,它将会是怎样的呢?然而,正如通过自己的力量可能难以维系生活而要靠留下遗产者的财富活命的继承人,一个精疲力竭的、潦倒没落的后人,也要依靠昔日峥嵘岁月的精神财富。谁愿相信,罗马人健全的是非感在后期专制的令人精神崩溃的压榨下能够长期地维持其古老的生命力,谁愿相信,对于那种称得上是真正是非感的理想意义,我认为尊重权利是为了其本身而不考虑其物质价值,后代还能保持理解?能感受到权利的这种理想价值者,必定感受到其本身;然而,数百年来作为专制者任意的玩物的民众能做到这一点吗?当一系列规范,其中还维持着旧的罗马感觉方式,仍然亡命于新的法律之中的时候,那同样是纯粹的继承财富。然而,除了已强调的外,还有一些被排除了,例如最严厉的古代诉讼刑罚被废除了。注24——古代完备的严厉性不合晚期的软弱偏好——作为整体的特征,那种以债权人为代价的改进债务人地位的努力,仍然继续起作用。注25我认为,人们可能提出非常普遍的解释:对债务人的同情,是一个式微时代的征兆。这个时代自称为人道。一个强盛的时代首先考虑的是债权人获得其权利,尽管这使债务人走入谷底。优士丁尼承认,妻子所拥有的特殊抵押权,源于债务人内心的人道特点,债务人自己在每一个新的心血来潮时,不得不对这一特点万分地惊讶和庆幸,但这是圣克里斯平注26的人道,他偷走了妇人的皮货,以便为穷人做靴子。
最后到了我们今天的罗马法!我几乎有些遗憾不得不谈到它,因为我由此陷入了这样的境地,必须在这个不是我希望的、能对它做出说明的地方对它做出判断。然而,我至少不想保留我的判断。
如果我应当用寥寥数语对它进行概括,我把近代罗马法的全部历史和全部作用界定为是这样一个特征:从事实本身进到在一定程度上必须形成的纯学术优势,这种学术研究的是决定着法的形成和发展的那些因素——民族的是非感、实践和立法。用外语表达的外国法通过学者被导入,且只有他们才能完全地把握,从一开始就存在两种完全不同的、经常是相互争斗的兴趣的对立和转换——我指的是关于法的纯粹无偏见的历史认识兴趣与法的实践调节能力和教养兴趣——与这些兴趣相对,实践不具备必要的能力完全从智力上掌握这些材料,并因此注定走向持久地依附于理论,这是指走向不成熟,与立法中的一样,司法中的分治主义压制着弱小的、不发达的走向中央集权主义的倾向。在民族的是非感与一个这样的法之间存在着严重的裂缝,民众不理解法,法不理解民众,难道不令我们惊讶吗?在古罗马时代,那些与那里的事实和习惯相适应的制度和规范,在此变成完全失去了前提并走向灾难。然而,只要世界还存在,司法绝不可能如今天的样子动摇民众对法的信仰和信任。当外行人拿着记录着其对手承认的曾欠他一百古尔登金币的单据向法官告状时,法官简单地把这个单据作为未证明的债据一推了之,或者说,这个明确提到借贷是债的原因的单据,在两年未满之前,就没有证明力,外行人质朴的健全理智应当如何吱声呢?
然而,我不想详细探讨下去——这样做也许看不到尽头——相反我仅限制在我们通常的法学犯下的能举出的两个迷惑上——我不可能用别的什么来称呼它们,它们是原则性的,不法的真正种子蕴含于其中。第一个是,近代法学完全失去了我在上面提出的质朴的思想:在侵权中,完全不关乎金钱的价值,而在于补偿受伤害的是非感。近代法学的标准完全是无聊的标准,单调的唯物主义:只对金钱有兴趣。我记得一个听来的有关法官的故事,他在一个很小额度的争议标的案件中,当他提议从自己的口袋里掏出钱给原告而遭到拒绝时,极为光火。权利不同于权利的标的——质朴的农民也深刻地意识到这一点——这位受过教育的法官却不愿记住,我们把这并不看作是他的什么太大的过错,他可能要把这个指责推卸给学术。罗马法官手中的支付金钱的判决(Geldcondemnation),正如它在使用时被理解的那样注27,提供了充分的手段,以公正地实现被侵害的理想的意义,这一支付金钱的判决在我们近代证据理念的影响下已变成了一个糟透了的权宜之计,正义用它力图去控制不法。原告必须精确地证明其金钱上的利益直至一赫勒一芬尼。注28 当这种金钱利益不存在时,法律的保护究竟在哪里呢?出租人把承租人赶出花园,在合同上,后者对花园有共同使用权,在花园停留具有何种金钱价值呢?或者,在承租人搬进一个房子之前,出租人却把它租给了另一个人,承租人必须在一个最低劣的寓所里凑合半年。一位已受聘于一个私立机构的私人教师找到了一个更有利可图的位置,并想毁约,另外的人选又没有找到,学生数周或数月上不到法语或绘画课,每个人在此可推算一下金钱的价值。一个女厨师无理由地丢下了工作,因此使主人非常窘迫,因为一时找不到替手。每个人可以证明一下这种困境的金钱价值。在所有这种情况下,人们依据通常的法无济于事,这正好是一种偶尔的无法状态。人们由此陷入各种不幸,不是压迫,而是正当的权利被轻率地践踏,却没有救济。
与我们的实用法学对侵权的理想层面缺乏感受紧密相关的是,罗马法中受损害的是非感和法律应获赔偿的所有惩罚全都消失。在我们这里,背信的保管人或受托人不再受不名誉之罚;极端无耻的行为只要巧妙地明白去规避法律,就能完全无事和逃脱惩罚。虽然罚金和对否认者的处罚出现在教科书中,但它们在实践意义上大多数时候完全消失。那这意味着什么呢?不外是在我们这里,主观不法已丧失了其与客观不法相对立的资格,并被降至后者的水平。在无耻地否认给予自己贷款的债务人与善意为之的遗产继承人之间,在欺骗我的受托人与仅仅是过失为之的受托人之间,总之,在故意的、可耻的侵权与无知或过失的侵权之间,我们今天的法律完全不再知道其区别——说到权利,到处只是金钱。
然而,对金钱本身——法律将如何评说呢?这把我带至我在上文中想到的第二个迷途上,这就是我们近代的证据理论。人们可以认为,它仅仅是为了摧毁权利这一目的而被发明的;一旦世界上所有的债务人密谋使债权人失去其权利,就没有什么东西可能显得比我们的法学干得更漂亮的。没有数学家发明出比我们的法学所使用的更为精确的证据方法了。在损害赔偿之诉和利益之诉(Interessenklage)中,这一蠢行达到了登峰造极的地步,人们正好可以强调,谁知道他在诉讼中应当证明什么,他将由于惊恐于提出这种诉讼而被吓退。用权利的假象来扭曲自己的权利,与法国法院聪明的方式所形成的鲜明对照,在许多新近的文章中明明白白地被描绘出来,以至于我可以不再唠叨了,我只是不能不说:这是原告的不幸,被告的幸事。
如果要总结我至今所说的一切,我想把这最后的惊呼在根本上称为我们近代法学趋势的口号。它在优士丁尼开辟的道路上精神抖擞地前进;是债务人,而不是债权人对此抱有好感:宁愿对一百个债权人公然地不公,而不能严厉处置一个债务人。
一个外行人应当很少认为,这种局部的无法无天,我们把它归于民法和诉讼法学者的错误理论,仍有加剧的可能,当然,这一状态本身仍将由于早期刑法学家的错误而继续恶化,这一错误可以称为对权利理念的暗杀,对是非感的最恶劣的亵渎,这一亵渎业已发生在学术领域。我指的是,紧急防卫的权利的可耻枯萎,它是一种人的原始权利,正如西塞罗所说,是一个对于人来说天生的自然法则,从这里出发,罗马法学家们曾十分天真地认为,没有一个世间的权利能被拒绝(Vim vi repellere omnes leges omniaque jura permittunt)。注29如果在近几个世纪以及在我们这个世纪,这些罗马法学家们也可能反过来想!虽然在原则上受过教育的先生们承认这一权利,然而,例如民法学家和诉讼法学者对债务人怀有对犯罪者同样的同情,他们用下列方式力图限制和削减这种权利的运用:在大多数案件中保护犯罪者,而使被侵害者失去保护。如果人们深入到这一种学说的文献中,注30便知有多么大的深渊张开着:人格情感的堕落,质朴健全的是非感弱不禁风、完全退化和麻木迟钝——人们可能认为被投入到一个道德被阉割了的社会!受危险和名誉毁损威胁的人应当退让、逃逸注31,因此,为不法腾出空间是权利的义务——军官、贵族和位尊者是否必须逃逸,有识者对此意见不一注32,——一个可怜的士兵,遵守这种指令两次退却,第三次则遭到其敌人的追击,他与敌人交战并将之杀死,“作为对他本人有益的教训,对其他的人也是威吓的例子”,那个士兵的生命被用剑结束了!
有人认为,位尊者和血统高贵者,还有军官,当允许为维护其名誉使用合法的紧急防卫。注33然而,对另一些人立即加以了限制,在仅仅是语言伤害时,不容许他们置对手于死地。相反,人们不能承认其他的人和国家官吏本身拥有同样的权利,民事司法官将满足于他们“作为纯法律人竭力要求必须服从于国家法律的内容,并不能再提出什么非分的要求”。商人最惨,这是指,“即便是商业巨头也无例外,其名誉就是其信用,他们只有长久地拥有名誉才能拥有金钱,他们能够以适当的方式在没有失去其名誉和名声的危险时,忍受被人取侮辱性的绰号,当他们属于低级阶级时,要接受有点痛苦的耳光和责备”。如果这种不幸者完全是一个乡下的农民或犹太人,那么,他在逾越这一规定时,当被处以禁止自力救济这一正式的刑罚,相反,其他的一些人当仅被“尽可能宽大地”处置。
尤其令人振奋的是那种方式:人们力图排斥以主张财产权为目的的紧急防卫。财产权,一些人认为,正好与名誉一样,是一个可补偿品,即,它将通过返还财产之诉(rei vindicatio)或侵权之诉(actio injuriarun)来补偿。而当强盗拿着东西逃之夭夭时,人们不知道他姓氏名谁,身在何处,这如何补偿呢?但人们仍然保留着返还财产之诉,“当在个别案件中起诉没有达到目的时,那只不过是偶然的与财产权本性完全不相干的情况之结果”。注34因此,必须无抵抗地交出自己携带的以有价证券来表示的全部财产的人也可能自慰,他仍然一直保留着财产权和返还财产之诉,强盗不外事实占有之!另外的人允许在涉及一个极重要价值的情况中,虽然不得已使用武力,但在此,尽管非常冲动,被攻击者也必须非常仔细地思索一下,为回击攻击多大的力气是必要的——如果他要用无害的方式打击攻击者的脑袋,他就可能要在上面练习一下,并了解一下头骨的硬度,通过一个较轻的打击对他不可能造成伤害,那他自然就无什么事了。相反,在价值不那么高的标的物上,如一块金块或里面有几块或几百块古尔登金币的钱包,他就不应加于对手以身体的痛苦。因为一块表哪能抵得上身体、生命和完整的四肢呢?一个是可以完全补偿的物,另一个则是完全不能补偿的财富。一个无可争辩的事实在两种情况下被忽视了,一是表是属于我的,四肢是属于强盗的,四肢虽然对于强盗价值异常,但之于我全无用处,第二,关于我的表的可补偿性问题是,谁来补偿给我呢?
然而,学者的正经八百和实际不是那么回事令人受够了!当我们发觉,学术可能失去了健全是非感的一切质朴的想法,即在个人具有的那种权利中,标的仅仅是一块将产生其全部权利和全部人格问题的表,失去的方式是,面对不法,可能牺牲自己的权利,胆怯地逃避义务,这必定招致我们多么深的屈辱啊!在一个这样的见解可以堂皇地走进学术的时代,在一个胆小怯懦和对不法麻木不仁的精神决定着国家命运的时代,这又何足为怪呢?经历时代沧桑的我们还算幸运——这种见解现在变得不可能了,它只能成长于国民生活在政治和法律上都同样颓废的泥沼里。
通过上面展开的胆小怯懦的理论,即有义务在法律上牺牲受威胁的权利的理论,我已提及与我自身的见解极端对立的学术立场,恰恰相反,我的见解把勇敢地为权利而斗争称为义务。一个新哲学家赫巴特关于权利的最终根据的见解,其水平虽不说十分低下,但的确大大低于健全的是非感的高度。人们不可能说别的,他把最终依据视为某种美学动机:讨厌争执。这里不是评说这一见解完全站不住脚的地方,我感到幸运的是,能以一个在场的友人的阐述为佐证。注35如果美学的立场在评价权利时是合理的话,我不知道,我是否应该用权利上的美学之美来排除斗争,或正好相反,包括斗争本身,明显不同于赫巴特的讨厌争执的假设,我有勇气承认,反过来去喜欢争执有错。我当然不是去说咬文嚼字和无谓之争,而是论庄严的抗争,即个人以自身并竭尽全力为其自身权利和民族权利的抗争。谁要是厌恶这一情感,可能一笔勾销了我们的整个文学和艺术,从荷马、伊利亚斯,希腊的雕塑作品直到我们今天的文学和艺术。然而,不是美学,而是伦理学才是权利的立足点,其实,伦理学远远躲避为权利而斗争,它需要把斗争作为义务。赫巴特想从中排斥掉的争执和斗争这个要素,是权利概念独有的,永世蕴含于其中,斗争是权利的天职,它应该总是在保障着和服务于享受,“你应当累得满头大汗才吃到你的面包”,此一格言与另一说法具有同样的真理性:你当在斗争中发现你的权利。从权利放弃准备斗争这一刻起,它就放弃了自己。我用一位诗人的话作为结束:
这是智慧最后的结论:
唯有为自由和生活付出者,注36
才应该每天获得它们。
