《大清宪法案》法理说明

第一章 皇帝6uY中华典藏网

虽然同被称为立宪君主国,但既有如日本一样统治的名与实都归于君主的,也有如英国 和比利时一样以民主为主义的,还有像俄国一样专制的,或如德意志那样成为联邦组织 的。存在如此异样的国情 ,毕竟是历史的结果。如此说来,清国编成宪法之际,必须善察国体,先解决君主之地位问题。若不如此,而只是单纯将他国条文损益修补,宪法最终会变成累累残骸,无可选择。支那人自古以来就视君主为贤者、长者,而非唯神至圣,根本上与日本人的思想迥异。因此,在支那,“君不君则臣不臣”,君主一旦失政,臣子便敢于反抗王室,弑逆未必为不忠。 提倡“抚我则后,虐我则仇”,以此作为讨伐的口实,类似现象在他国历史上是不存在的。这大抵是出于这样的观念:推称“天子”,尊号“皇帝”,向来是出于表彰高尚道德之意,其天职在于“养民”,若行苛政,即无异于残贼之匹夫。从孟子的断言“闻诛一夫纣矣,未闻弑君也”也可探知其意。这是历朝起扑相承的原因,也是革命之声不绝的原因。说起来,革命乃是由“天下非一人之天下也,乃天下之天下也”这一思想孕育而来,确信“得乎丘民而为天子”无疑是其本源。这跟罗马的哈德良(ハドリアン)所说的“皇帝不是为自己的,而是为人民的”(emperor,not for myself,but for my people)彼此一致,可谓有异曲同工之妙。支那人原本富于民主风气,不待言,是数千年来之教养使然,但同时也是由于古来圣贤致力于阐明修身齐家之道,而对国家、君臣大义的推奖则表现冷淡。何况还有累次革命越来越激起被征服者反噬的念头这样的事实呢?这正是国民对于帝室缺乏敬虔之念的原因。因此,现今尚公然有以遗民自居,肆无忌惮地放言“君主是谁”,还有人现在不奉其正朔,都不足为怪。这种状况,跟俄国民主党员拒绝为皇帝祝寿为同一奇观,非日本人所能想象,但这是国情必然之趋势,亦无可奈何。6uY中华典藏网

转过来观察王权推移之迹 ,尧舜时代以禅让的方式,将王位传给贤者,即存在所谓“选天下之贤可者立为天子”的实情。禹以降世袭相传,进入周代,王权基础仅成。到了春秋五霸、战国七雄的时代,主权名实混乱。到秦一统天下,君主独裁政治的根底才开始巩固。始皇以降两千年,历朝起扑相承,在基本原则上,可以说都以秦制为基础。如此,秦以前,地方豪族的势力强大,君主多受其节制,禅让、革命,其权威的下行,恰与希腊、罗马的事迹相似,也跟古德意志选举侯掌握实权的情形类似。可以说,与秦的一统相伴随,诸侯失去了尧舜以来的权力,中央集权之制始成。故以历史上的事迹为据考之,支那虽然从建国以来一直有君主,但尧舜时代毋宁说近于共和政治,秦汉以降渐渐成为名实相符的君主政体,这种说法,应该是允当的吧。而民庶对待君主的态度古今无异,也是因为秦汉以降历朝的帝王,往往都是以优者、胜者姿态自居,君临天下,君主的意思即国法,生杀予夺,存乎一人,万机独裁,实无所掩。支那皇帝的权力绝对无限,与由国民推举而登基的欧洲诸国君主相比,不啻天壤之别。因此,不能漫然以往古王权不振时代的观念来衡量今日。6uY中华典藏网

支那处独裁政治之下既已两千年,其君临的动机与国民的确信且不置论,其君主以自立的姿态掌握一国的大权,不容其他机关干涉这一点,跟开国会前的日、俄皇帝相同,与欧洲那些民主的君主国体相去甚远,自不待言。因此,清国在编成宪法的时候,君主的地位须依旧不变。即皇帝当作为统治权总揽者君临天下,国会只作为参与大政的机关。如果给予国会实权,皇位就会转变成光荣革命 之后的英王的地位,甚至难保陷于社稷倾亡的悲惨境地。虽然如此,但若就政治实际来看,清国皇帝的权力未必能说是绝对无限的。 比如,地方官府 的权力过大,中央政府的命令无法推行尽利,这是中外都有的认识。从这一点来观察,可以说皇帝不过是百姓之长、民之牧者。现在地方督抚往往不奉上谕,由此足知帝力是如何薄弱。食朝廷之禄者尚且如此,更何况在特种自治组织之下的一般国民呢?如此,担任立法任务者,不可对这种情形熟视无睹。不过,我相信,虽然帝权不周全是事实,不过,尚无动摇统治权根基的迹象,大体上保留了与日本皇帝 相当的权能。唯当注意参酌固有的国情,努力尊重民权,勿失彼此权衡。6uY中华典藏网

第一条 大清国皇帝总揽统治权,依本法之规定统治帝国。6uY中华典藏网

[参照] 日一、四。俄四、一〇。德一一。6uY中华典藏网

大清国皇帝从其祖宗处继承国家统治大权,享有统御帝国之大任,乃为历史所证明,其地位在宪法发布前后应当不变,其理由已如前述。虽然难保有人要以民主风气勃发为由,提出不该将大清皇帝置于日、俄皇帝相同的地位,但是,如果好好考察一下秦汉以来历朝君主所享有的地位,以及大清一统以来的事迹,就无法得出清国与日、俄国体的基址不同的结论。这是本条规定的由来。6uY中华典藏网

统治不是皇室的私事,事理明白。(将统治视为皇室私事的见解,是将国家)与家族关系视为一物,将皇位继承与民法上的相续关系混为一谈的产物。这是以在欧洲国家曾经推行一时的家督国家(patrimonial state)为想象,欲用它来作今日的准绳,却不辨事体的谬见。盖国家既非君主的私有物,亦非国民的共有物,其间不容有“私”法观念的存在。若推演祖宗崇拜之念于对君主尽忠奉公,从法理的角度来讲,完全不值一顾。支那祖先崇拜的风尚古来甚炽,孔子以来的教养,不能说劣于我国(按:指日本,下同),但这不用说属于事实的存在与否,在解说国家统治根本法理方面没有什么作用。须知,道德之谈与法理之说不可混同。6uY中华典藏网

[参考]6uY中华典藏网

日本国法与祖先崇拜6uY中华典藏网

本论是我数年前所作的一篇考证祖先教在法律上的价值的稿子,现稍加订正,揭载于此。6uY中华典藏网

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祖先崇拜的习俗,古今东西均存在,特别是在我国,今日尚将其作为建国的基础,且作为家族的根本,这是非常显著的事实。大抵祖先教是孕育人类真情的所在吧。6uY中华典藏网

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在往古淳朴的时代,人们特别畏怖神明、敬爱祖先,超乎今人想象。说起来,在原始社会,祭祀即政事,所谓“国之大事,在祀与戎”,真是东西普遍的事迹。饭田武乡曾就我国祭祀与政治的关系论道:6uY中华典藏网

“将上代当作神来祭祀,以此作为政事的根本,打个比方,就如同后世将统治人民作为政事的至要一般,祭神就是朝廷第一之政事。”(《法制论纂》第14页)6uY中华典藏网

他更进一步证明祭政一致的事实:6uY中华典藏网

虽然朝廷与伊势原本二分,但右边是共殿同床的神敕之道,伊势皇太神的御灵、八尺镜、草雉剑也跟天皇同居,故神物、官物没有差别。天皇与群卿一起亲自侍奉皇太神,因此其职官也都附属于朝廷,成为所谓朝官,迨至崇神天皇时,朝廷与神廷由此二分。6uY中华典藏网

观此,当可知彼时状态。池边义象也论及我国崇神的起源:6uY中华典藏网

在我国,“神”这个词有两重性质。对镕造化育天地万物,具有以人类智慧不可计及的神变奇术者的称呼,此其一。对开此国、导此民,功垂千古、德留万世之人的崇敬,此其二。对第一种神的崇敬,古代之世最盛,万国同一。第二种之祭祖尽礼,所谓由报本反始之情而生出的敬神之礼,则自太古以来专属于我国。6uY中华典藏网

池边进一步就我国崇拜变为政事论曰:6uY中华典藏网

神武天皇四年(前657)春二月诏曰:“我皇之灵也,自天降临,光助朕躬。今诸虏已平,海内无事,可以郊祀天神,申大孝也……”这是东征成功之后,祭祀皇祖天神时,所谓尽报本之礼时说的话。在《古语拾遗》中,关于此时之事记载如下:“礼祀皇天,偏秩群望,以答神祇之恩。”“皇祖之灵”云云,“天神”云云,“地祇”云云,毕竟是向皇祖皇宗尽报本反始之大礼也。(《法制论纂》第125页以下)6uY中华典藏网

从以上所引当知,上古时期,祭祀被当成了重要的政事。崇敬之念从敬畏神明、祖先开始,认为从天地的创立,到生命、身体、日常生活的资料,都出自其恩惠。这应该是君临天下者无不反复说到的神明之崇高及其祖先之威灵的原因,此古今东西不曾改变,盖人情自然之归向如此。6uY中华典藏网

[注一]如果参看足立栗园的《神道发达史》上卷第四章,将足以知道我国历世敬神的事实,以及我们的祖先是如何富于淳朴虔诚之念的。6uY中华典藏网

[注二]按国权(主权)观念的变迁,统治权力受之于神明之说乃出现于最初时期。但经历数千年后,今日各国的君主尚祈祷四时之神佑,不忘祭祀祖先,这无疑完全是历史上的基因带来的。国权神授说的由来也可说很久了。6uY中华典藏网

继君权神授说而起的是君主主权说,其后国民主权说、国家主权说递次相继。若演绎学说的变迁,对于解说国家法理虽不无裨益,但对其详细解说并非本论的目的,姑略之。6uY中华典藏网

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我国上古之世祭政一致的状态略如上述。但在政教已经分离的今天,若还非要依据祖先教的观念,我是无法从公法上作出解释的。宣称天皇是以天职享有统治之大任(帝国宪法第一条及第四条)是其一,今日尚将祭祀作为重要政事是其二(参看穗积陈重著英文《祖先崇拜与日本法律》第12页以下),登基的时候要继承神器是其三(《皇室典范》第10条),大婚的时候,要奉告于贤所、皇灵殿、神殿,派遣奉币使前往神宫、神武天皇山陵、先帝先后的山陵是其四(《皇室婚嫁令》第1条),践祚之时(《登极令》第1条)、确定行即位礼及大尝祭的日期(同上第1条)及当日(同上第12条)乃至结束之时(同上第16条及17条)、摄政就任之时(《摄政令》第1条)、举行立太子令之礼的当日(《立储令》第6条)及结束之时(同上第6条),举行天皇成年礼的当日(《皇室成年令》第3条)及完成之时(同上第5条)等亦类似是其五。大凡这种重要的国事若不从祖先教的观念里寻找根据,实难理解。而此等事实的存在,怎能作为君主乃帝国主体的证据?6uY中华典藏网

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近世学者举出民众、领域、国权三者作为国家的要素,称有这些要素国家才存立,无这些要素则无国家。又说国权乃国家所固有,而非民众所共有,亦非君主所私有。此为至当之论。唯人类必须共同生活,在亚里士多德(アリストートル)论述之前早已存在。而为了维持公安,增进福利,不得不服从于一定权力之下,并共同遵循其他权利关系的约束。这毕竟是民众得以独立自主的原因,也是国家作为社团,在众庶之外享有独立生命和目的的原因。因此,国家以国权作为自立的要素,原本是必然的要求。这一学说,夙为希腊、罗马的政治学者所究明,特别是在十六世纪以降,格劳秀斯(グローチウス)、博丹(ボーダン)诸人已经对此论证无余。法国学者迈斯特(メストル)曾在其所著《主权原论》中如此论述国权必然属于国家:6uY中华典藏网

主权与国民密不可分,就如同蜜蜂若无蜂王就无法做成母巢、子巢一样,在人类社会,若无主权,即无法成就国民……因此,社会与主权的存立是由人的选择与协议而来的学说纯属空想,社会及主权的存立乃自然的作用。(陆实译,第14—15页)6uY中华典藏网

由此足以窥见其论旨之所在。6uY中华典藏网

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对国家是权力团体之间关系的必然结果这样的论定,并非没有相反的学说,现举穗积八束的学说如下:6uY中华典藏网

权力团体的兴起,就如同人类在原始社会普遍存在的祖先崇拜的习惯之出现一般……在血族团体中,最自然的应该保有权力的是父亲和祖先。夫妇、亲子组成家庭是自然发展的结果,为维持家团体(上述血缘形成的团体)的秩序,一般情况下,家里的父亲在体力、智力都有优势,应当有权利保护家族,维持其秩序。(东京帝国大学之《宪法讲义》)6uY中华典藏网

但是,这或许是片面的真理吧。博士(按:穗积八束,下同)又曾论及祖先教,说:6uY中华典藏网

崇拜双亲即崇拜权力。在崇拜双亲一事上,认为父亲死后,其灵魂还会守护我家,这种观念,在印度人和欧罗巴人中也能见到……即使是野蛮时代的人,哪怕是最优等之人也不会和祖先相异,这样的结论,应该不是无理之言。(《祖先教是公法之源》,《国家学会杂志》第60号)6uY中华典藏网

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国权是国家成立的一个要素,故将国权归于国家而不归于人,这是无须多言的。因此,穗积八束将祖先崇拜之念推演,认为对天祖的奉公乃君主是帝国主体的原因,对这种说法,我不得不否认。盖祖先教事实之存在,不仅不能推导出帝国主体的结论,且国权的作用,即统治权是否属于君主,实属于别的问题。6uY中华典藏网

[注]我在本文中屡屡用“国权”二字取代从来惯用的“主权”二字,盖“主权”的字义,自中世纪以来,因时因地而异,特别是德意志学派勃兴以后,正如容许体用二样的解释一般,在我国也是两义均用,故我认为关乎国家的时候当用“国权”二字,关乎君主的时候,因多数属于国权的作用,主要用“统治权”。这不是故发奇论,而是因为与我的主张有不少关系。6uY中华典藏网

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有将帝国国权的体与用同归属于君主的学说,这类似统治权的总揽者当然是权力的本体的思维。但是,国家机关在理论上并非固有权力,不过担任行使一定的权限而已。因此,即使是作为统治权的总揽者,其权限也不能从国家渊源出发,更不能将之认为是权力的本体,这是非常明白的道理。因此,认为君主同时拥有国权的体、用的两面之说,是毫无道理的。6uY中华典藏网

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古史上所说的天神、地祇,人们无由认识,而八大洲是天神所生的传说(本居宣长《神代正语》)更无法令人相信,至于皇祖皇宗的懿德宏谟,举国钦仰,不可终止,但是,不必多言,以这样的事实作为君主是国家之主体的凭据是不可以的。然而,学者中或有认为帝国恰如以君主为家督,或认为其统治不过如实现皇室自治一般,这种解说的真意何在,苦苦追寻,终不可得。大抵以家督国家的观念无法解释清楚今日的国家组织,此点不必多言。特别是,征诸大化时代的诏命中有“国家之民”这样的语句,而《大宝律》则将对天皇一身之罪与对君主地位之罪分别规定等事实(有贺博士著《国法学》上卷第196页以下),据此也应能窥知帝国统治的性质。6uY中华典藏网

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穗积博士曾经论道:6uY中华典藏网

从历史的角度来观察我国的成立,我国的组织属于所谓血族团体的种类,国民是同一人种,其人种基于祖先崇拜的信仰而拥戴皇位,这是历史所显示的证据,也是数千年来我民族所确信的思想,这成为团体的基础……天祖是我民族的共同始祖,推演崇拜天祖之念,遂变成对今日天皇的服从,他因系天祖的直系皇胤而占有皇位。(《宪法讲义》)6uY中华典藏网

帝国由血族团体组织一事,不足以作为以君主为帝国主体的证据,事理极为明了。盖一国的成立多由同一血族组织,这在原始社会是普遍现象,并非我国所特有的现象。征诸博士现在所论的“欧洲固有的法制,以祖先教为本源,崇拜祖先神灵是其建国的基础”(《耶稣以前之欧洲家制》,《国家学会杂志》第54号),也颇明白。何况博士所说,有无视帝国历史之嫌。6uY中华典藏网

一〇6uY中华典藏网

史载:“神武自日向起,平筑紫之国,渡安艺之国,经吉备之国,遂讨平大和之国,开亩傍之山,至即帝位于橿原之宫,凡历十年,始成帝业。”(新井君美《读史余论》)今从穗积博士之说,以国人都与天祖同始祖为前提,神武为了同胞的私斗而浪费十年之事,不得不论决。如果真是如此,博士岂不是无视古今无数史乘,抹杀我光荣国史的第一人吗?我确信,作为学界之师表且为人恭谦的博士,其真意绝对不是这样的。但博士精透的理论,在这一点上,遂有不能一贯的遗憾。盖在当时,筑紫有熊袭,东方有虾夷,无论哪方,其人种都不同,关于这一点,早为历史学家及人类学者论证无余,何况神武天皇四年(前657)二月的诏敕中有“现今诸虏已平”之语呢?所谓“诸虏”,是指这类不同人种,如天日之昭昭。这是我确信我国皇祖的创业,不是出于天孙的私斗,实是削平诸虏之美果的原因。6uY中华典藏网

[注]:论证帝国是由许多种族缔造而来的学者不在少数,今举其二三。6uY中华典藏网

(一)三宅米吉论证了本国人种有两种以上,他是通过现在的种族、帝国群岛的位置并对照国史来展开证明的。(《日本史学提要》第一编,第18—94页)6uY中华典藏网

(二)日本考古学著名学者八木奘三郎也将本国人种分为日本人种及“阿伊努”人种。(第12—57页)6uY中华典藏网

(三)横山由清持三分法:旧住的土人、天神的子孙、后来由支那和三韩渡来的人种。(《学艺志林》第23册)6uY中华典藏网

(四)鸟居邦太郎也在其所著《日本考古学提要》一书中论道:去今两千年以前,有被称为“克鲁波克鲁”(クロボツクル)的人种和被称为“阿伊努”的人种杂居于我国本土(这就是古所谓虾夷),其他尚有被称为土蜘蛛、隼人等的杂人种与克鲁波克鲁、阿伊努两人种杂居,其年代好像在克鲁波克鲁之前。(第32页)6uY中华典藏网

(五)贝鲁慈博士也分为三种,曰:一,阿伊努人种,是栖息于日本北部和中部的人种;二,蒙古人种,是越过日本海移住于本土西南部,渐次在本土繁衍的人种;三,类黄色人种,即移住于九州南部,渐次征服四方,遂掌握海内的人种,现今的萨摩人尚遗存了其纯然的性质。(《日本考古学提要》第29页)6uY中华典藏网

(六)有贺博士也持三种说,即一,日本人种,即所谓天孙人种。二,枭帅人种,即与熊袭同人种。三,穴居人种,这是太古民族中最野蛮的,其中特别勇悍者称为“虾夷”,又称“东夷”。(《国法学》上卷,第5页以下)6uY中华典藏网

(七)八木冬岭所著《考古指南》中,附有阿伊努、土蜘蛛、天孙各人种的遗物,是非常有益的富有兴味的论证,也是本邦人种非单一的凭据。6uY中华典藏网

(八)坪井博士之说:日本人为数区区,系混交种族,班班可考。不仅仅是从体格上,就是从风俗习惯上,也可想见各种交流居住的情形。从古代的遗物亦可看出,来自马来的分子,来自大陆的分子,来自阿伊努的分子等等,经历了多次的混居。(在早稻田大学的《人类学讲义》)6uY中华典藏网

(九)大鸟居弃三之说:日本人是世界上有名的杂人种,容貌、体格、皮肤等复杂多样,毋庸置疑,少说也是由朝鲜人、阿伊努人、马来人等混淆而来。或许,在以上所举之外,还有石器时代人民及南洋诸岛人民之杂种混入,这也是难于计算的。(《世界诸人种》)6uY中华典藏网

(十)题写了《日本民族之故乡》的久米邦武的一席谈:组成日本国民的民族不是一个两个。有马来种,有蒙古种,也有高加索种。现在冈山县的东备前美作挖出的陶棺(其一放在博物馆)有菊花图案,其制作方法完全是巴比伦式,跟在巴比伦出土的图案是一样的。又,我国上古时代的国民所用的曲玉的原料是中国甘肃产的。由此应该可知,我国民是由种种人种混合而形成的。(明治三十九年[1906]十月中《东京日日新闻》所载)6uY中华典藏网

总而言之,日本有史以来就是由两种以上的民族所组成,毋庸置疑。既非同一血族组成,哪有崇拜同一始祖之理?也许有人要说,异人种已经被讨灭了,但奈今日还有“阿伊努”种族之存续何?或许有人还要说,大家都尊崇天祖的威灵,但奈祖先崇拜仅限于同一血族何?由此观之,以祖宗崇拜的事迹解说帝国统治的基本法理是不足的。6uY中华典藏网

一一6uY中华典藏网

穗积博士又论曰:6uY中华典藏网

天皇作为统治帝国的权力主体,与帝国共存亡。帝国依皇位而存,皇位与帝国共始终。(《宪法讲义》)6uY中华典藏网

一二6uY中华典藏网

归根结底,祖先崇拜,作为法理上君主是帝国之主体的证据是不足信的,只是在解释历史上天皇何以会享有天职、万世不朽、唯神至圣方面多少有所裨益。(明治三十七年[1904]霜月二十日夜半记之)6uY中华典藏网

[参考]6uY中华典藏网

各国君主之地位6uY中华典藏网

君主之地位在法理上未必是唯一的,因此,必须不拘泥于名义,而是稽之于历史,并征之于条规惯例,而明其地位。以下且以二三君主为观察对象。6uY中华典藏网

◎英国皇帝6uY中华典藏网

关于英国皇帝的地位,向来议论多歧。有人以君主为统治权的总揽者,有人认为是君主和议会共同行使统治权,有人认为议会握有主权。英国 是依据实际的断例来宰理国政的,这是议论纷纷的原因所在。那么,且看看该国学者如何论说?6uY中华典藏网

斯塔布斯(スタッブス)在以《主权之法理》为题的一节中提出,英国国王的权力,在法理上绝对无限,与专制政治(absolutism)近似,且说 :6uY中华典藏网

所幸擅制的法理在事实上能为强力且严正的限制所调和,以至于在一般人民 的观念里,国王仅仅是作为名义上的主权者登极的。盖理查 (リチャ ー ド) 一世及约翰 (ジョン) 王即位的时候都颁布了关于国民自由的大典,这是亲自限制绝对权力的由来……在内有百官的直接制止,在外有国民作为大臣的后援,能阻遏其专横,加之阁僚亦同进退,故即使以约翰王的暴虐之资,尚且无法擅权。作为皇室屏藩的贵族也投入时流,遂致力于厉行大典。(W.Stubbs, The Constitutional History of England. Vol.1.p.620-621.)6uY中华典藏网

白芝浩(バジホット)也以《君主与政治》为题,对英王的地位论述颇为详密,其要旨为:6uY中华典藏网

君主政治成为稳固政治的最大理由,可以归结为所谓贤良政治 (一);而且,在英国,君主政治就像宗教信仰一样坚固(二);我们的君主实际上同时是社会上的首长(三);作为道义的渊源,得到了国民的钦仰(四);然宪法上的君主仅仅进行假装的行动(五)。(W.Bagehot, The English Constitution .p.33-56.)6uY中华典藏网

据两人中任何一人的学说,都尚不足以知道英国君主在法理上的地位。只有陶德(トッド)对此做了最简洁 的解释,他在《主权》的标题下论道:6uY中华典藏网

国家最高行政权就不消说了,民政、军事、裁判及宗教权,均是国王的天职,由其掌握。国王是国家的权力、威严、名誉的源泉,总揽政权。国王还掌握立法权,这也不消说。一切立法,均依其裁可而成立。国王代表帝国,处理一切国际关系,如宣战、讲和及缔结各种条约,均依其亲裁,不允许其他机关干涉 。(Todd, Parliamentary Government in England, Vol.1.p.167.)6uY中华典藏网

施政的实权伴随时势潮流,因掌握者而异,这在各国历史上屡见不鲜。就英国最近百年来的形势观之,很多人都有下院 权势强大、国王徒拥虚器之感。于是,像白芝浩(バジホツト)那样,提出国王只有“假装的行动”也是无妨的。但这只是政治的趋势 ,不足以作为冷静的法理断定。盖实权虽由议会掌握,但君主仍居于统治权总揽者的地位,有很多断例,已对此证明无余。6uY中华典藏网

有那么一派论者,特别是如清水博士那样,认为“英国国王没有总揽统治权,像在君主国里专属于元首的立法权,在英国仅仅属于国会,而不属于国王。尤其是,虽然国王对国会的议决得行不裁可权(veto),但两百年来几乎从未行使过,立法权无限制地专属于国会,国会专行此权”。(《宪法篇》第4版,第63页)无法解释清水博士为何会持这种见解,大抵博士持有类似不行使权力等于权力当然消灭的见解,但是,不唯公法上没有这样的法理,英国历代君主都未曾抛弃不裁可权,并且,今日依然在行使裁可权。征之这样的事实,到底无法认可博士的说法。若将博士的论证方法运用于我们帝国的宪法,则不得不得出跟英国一样立法权专属于议会的结论。因为自议会开设以来,天皇未曾拒绝裁可,跟英国是同一道理。(拥有裁可权,当然就有拒绝裁可的自由,这一点不难推知。然而或许有学者要说,我所主张的拥有裁可权则不裁可权之名实俱存的观点误解了裁可的本质。为什么我持这种见解呢?所谓不裁可权,在有不裁可的自由这一点上,毕竟还是裁可权的作用。)6uY中华典藏网

博士又说:“国务大臣虽然由国王(英国)任免,但无法阻止伴随政党消长带来的更迭,大臣任免权实际上也属于国会,我相信这一判断是没有错的。”(同上第63页及64页)这也是将权限的存否与任免的方法混为一谈的谬见。党首的推荐,本来是方便君主采择的,不论君主有没有拒否,如果找不出证据说明君主在任免方面没有自由意思,那就没有理由如此论定。据此,仅能知道大臣任免权与其形式无关。因此,如果非要将博士的见解贯彻的话,像我国,后任内阁也多由元老,如现任首相推荐而成立,博士在不能否认这一公然事实的情况下,也就不得不下一彼此同一的结论了。若到那一步,那就只能惊叹博士的奇论了。之所以会出现这样的学说,说白了,乃是将法理与事实混同所致。世上往往有人不顾宪法条文,将国会解释成万能之府,这就像将专制强加于君主一样,都难免是失去中正之论。这是攻究法理最该慎重注意之处。(参照第五十条说明)6uY中华典藏网

◎德意志皇帝6uY中华典藏网

关于德意志皇帝的地位,也是学说纷纭,无法归一。有人说统治权不归皇帝单独掌握,联邦各国的王侯也享有。有人说统治权由皇帝和联邦议会共有,相较而言,皇帝居于最高地位。有人说主权由联邦政府独占。凡此等学说,德意志学者常常钻研不懈,但似乎尚难首肯。之所以会生出如此分歧的议论,不外乎时至今日,联邦各部的王侯还是到处割据,如公使的授受,联邦议会宛如使臣会议、普鲁士以外的联邦国民对待皇帝还不如对待邻国大统领,依然未脱去封建遗风,与此同时,学者也多少有偏执于自己所属之国风的倾向。然而,这些事情本不用对法理的论定产生任何影响,应该仅根据宪法明文考察皇帝的地位。6uY中华典藏网

德意志帝国宪法第十一条第一项:6uY中华典藏网

联邦首长由享有德意志皇帝之名义的普鲁士国王担任,皇帝有权在公法上代表帝国,以帝国之名义宣战、媾和,与外国缔结同盟及其他条约,有权差遣公使、接受外国使节。6uY中华典藏网

由此可知,皇帝居于主上的地位。立法权如何?6uY中华典藏网

帝国之立法,由联邦议会及帝国议会行使。(第五条第一项)6uY中华典藏网

皇帝亲署帝国法律,公布法律,并监督法律之施行。(第一七条第一项)6uY中华典藏网

关于行政权,虽无概括性的条文,但重要政务都以皇帝的御名 行之。关于司法权,虽无明确规定,但如乔治·迈尔(ゲ·マイエル) 所论,皇帝总揽统治权:6uY中华典藏网

君主总揽统治权,此权力系以君主自身之权利而享有,作为国家代表而行使之,不像摄政及民主主义国家的君主那样,是以他人的名义行使权力。君主集全部国权于一身,这一原则,以前在德意志联邦的法律及多数诸国的宪法中都有明文规定,就算无明文规定的宪法,也无不怀抱此思想。(乾氏等译《德意志国法论》,第335页以下)6uY中华典藏网

俄国虽在1905年(明治三十八年,光绪三十一年 )改行立宪政体,但皇帝的地位依然如故。而仅仅从新设的议会制度,便可将专擅之余沥浸润于宪法的情形一览无余。即第四条明言皇帝享有最高独裁权,而立法权依两院之协赞而行之(第七条),裁可权由皇帝享有(第九条),行政、司法之权亦握于其手中,同在第一章明白规定。若稽查宪法内容,可以说是冠以国会名义的咨议局的一种君主独裁制色彩浓厚的变体的立宪制。6uY中华典藏网

◎日本皇帝6uY中华典藏网

天皇总揽百政,负有统治帝国之大任,这是宪法所明文规定的。其以天职君临帝国,是数千年来历史的结果,在宪法发布前后,其地位没有什么异动 。其万世不朽的国体,与宪法条章一起,永远作为君主国的模范,这是日本臣民自豪之处。6uY中华典藏网

第二条 皇位依皇室大典之规定继承。6uY中华典藏网

[参照]日二。俄六。普五三、五四。比六〇乃至六二。6uY中华典藏网

皇位不可一日旷废,因此,皇帝崩殂时,继嗣即践祚。皇位继承是君主国一大典例,自来都会根据国情,规定序次,不可纷更。在继嗣 问题上若有容许臣下发表意见的余地,那不仅冒犯了天子尊严,且难保成为扰乱国家的种子,早为东西各国史迹充分证明,这是近世各国宪法 要预为规定的原因。6uY中华典藏网

按清室之法,并无确定皇嗣的准则。不唯未必长子继承,且未必问血统远近。加之册立太子的仪式仅在康熙朝及前代有其事例(但都因故废立), 常态大都是以先帝遗志决定。这种方法,与其说是世袭制,毋宁说近于选举制比较妥当。这虽近似于唯才是举,但流弊也很大。因此,应该事先参酌 宗室的先例,制定不磨的典则,以立帝室万年之基。6uY中华典藏网

[注]清朝自太祖至同治,十代连绵,直系相续。但因同治帝没有皇子,以道光帝第七子、咸丰帝的皇弟和硕醇亲王之子载湉入继大统,这就是光绪帝。后来,光绪皇帝龙驭上宾,也没有储贰,乃定皇弟醇亲王载沣(现摄政王)之子溥仪为其后嗣,这就是今上。由此看来,因光绪帝以降,前后二代均由旁系入承大统之故,清室直系相传的惯例到光绪帝时已自行中绝,这是出于不得已。现将最近五代的系谱揭载于下,以便观览。6uY中华典藏网

有学者论及皇位继承与国法的关系:6uY中华典藏网

此后天皇在继承之时,其统治权依据前代天皇到其崩御时为止所发的大量法令,附加了条件。这些条件,后之天皇在依据正当的形式将其改废之前,对新天皇也是有约束力的,其对臣民的约束力更不待言。盖后代天皇系从前代天皇而拥有如此之条件从而继承统治权的。(市村学士《宪法要论》再版二〇一页、二〇二页)6uY中华典藏网

如此论证,恐有所误解。君主交替一事对既定国法没有什么影响,是以国家永续为前提。所谓“君主不死”(king never dies),毕竟是认识到这层关系的立言,将统治者的地位视为一体不朽。由此可知,不可将皇法之继承视作有损国法效力。但将其等同于民法上的权利,不仅是思想的根底有错误,而且,所谓“有条件状态之统治权”云云,终究无法从法理上推测。何况如果承认这一学说,则不得不得出伴随着皇嗣旷缺,国法要全盘废止的结论呢。6uY中华典藏网

第三条 皇帝神圣不可侵犯。6uY中华典藏网

[参照]日三。英。俄五。普四三。奥四之一。比六三。 法一之六。美二之四。6uY中华典藏网

因皇帝总揽统治权,无由以权威与之对抗,也不存在对其问责的情理。 关于这一点,虽不待明文规定都知道,但还是特意规定,主要是基于沿革上的理由。6uY中华典藏网

[注一]君主不可侵的观念,虽从罗马时代就已存在,但在欧洲诸国特以明文规定, 则是鉴于1649年英王查尔斯一世、1793年法王路易十六世被戕弑的事实。而在日本,古来就有天子居于唯神至圣地位的观念,固然不待明文,但特意规定,不过是基于沿革上的理由, 本案也不过是沿袭多数先例而已。6uY中华典藏网

[注二]1851年的法国宪法第五条规定:“共和国总统对法兰西国民负责。”翌年,总统路易·拿破仑声明:“凡宪法中特意规定国家元首无责任,实不唯有害公众之感情,且惹起无根之妄念。但是,虽然这种妄想已屡屡被革命所破坏,今日之宪法还是应该规定,国家元首对选举了自己的人民负其责任。” 后来虽改为帝政,但仍固执于这一主义,堪称近代一大变例。就我所知,近来已无采取这种主义的国家了。连法国现行宪法中,尚且有大统领无6uY中华典藏网

责任的规定,亦可知保障元首无责任是立法上的普遍原则。6uY中华典藏网

第四条 皇帝经帝国议会之协赞行使立法权。6uY中华典藏网

[参照]日五。英。俄七、八。普六二。德四、五。比二六 。法一之一。美一之一。6uY中华典藏网

往昔 英国国王行使立法权的时候,未必经国会协赞。将经国会协赞作为条件,乃是西历1322年,其时爱德华(エドワード)二世在位。议会以职权的方式参与立法,起源于此时。我在本条也声明同一主义,是想依此使立法机能圆满 ,而并无将立法权归为国会之专权的用意,这点无须多论。昔日英王查尔斯 (チャアルス)一世不召集国会十又一年,其间以敕令立法, 遂至王政被推倒,共和政治前后达十又二年,这毕竟是蹂躏民权的必然结果。 本条以不革除政体为限度,制定永远遵行之洪范,不待言,对国民而言是一大保障。6uY中华典藏网

所谓协赞,是协翼参赞之义,不外乎议会作为君主的补助机关参与立法权之意。而以议会的参与作为国法上的要件,若不使参与则无立法的法理,可以说依此条可以昭明。因此,裁可即立法之说不能不招致误解。因议会的协赞是立法的要件,裁可是对既定法案的认可条件,二者相续,完成立法,不能说裁可即立法。也许有学者要说,如此规定,对君主的地位有害,但这毋宁说仅是杞忧。因为君主保留了裁可权,议会无由独立行使立法权。立法权的名实都掌握在君主手里,而不在议会手里,如日之昭昭,甚为明白。如果解释为以议会为立法权的主体,若不是误解了裁可权的本质,就是惊怖于一时的政治热潮而忘却了法理,无足深辩。6uY中华典藏网

广义的立法权,凡是基于统治权之发动的法规的制定都包括在内。但本条所说的立法权,只局限于被称为法律的特定法规的制定。事详本案第三十六条 的说明。6uY中华典藏网

将立法权委之于议会的专权,不无与君主国的本质相反的嫌疑。盖君主当总揽国政 ,将国权归各特定机关专司的时候,会造成无法统一。美、法等国 ,尚且有大统领再议请求权,尤其是美国各邦中,除罗德岛(ロードアイランド)等七州,其他各州的宪法里,都有将行政府的认可视为法律成立的要件的规定,征诸这些事实,当可充分认识到以议会为立法当局之不当了吧。凡国家机关,在相互节制的同时,若无调和的机关,则各部孤立,遂至政务旷废。在这一点上,君主国在构成 上无疑是最理想的。因为君主一身肩负节制与统一之任 ,施政 自能协调顺利,征之于各国,甚为明了,不待具翁 之证明。6uY中华典藏网

有人或许要说,英国就是以国会为立法权的主体, 这也是只看政治实际而无视法理之论。因为英国国王古来在立法权上拥有裁可权,这是毫无疑问的 。即 皇帝亲临议院裁决,或派敕使到议院传达 圣旨,这是一千年来未曾改变过的典例。克拉伦登(クラレンドン)卿说:“据王国(英国) 的宪法及古来的惯例,总议案在两院 通过之后,国会书记官将其提交给宫内书记官,宫内书记官更进而将其提交给检事总长,检事总长将其进呈于位于枢密院的国王。而国王则倾听枢密顾问的自由讨论,作为法律发布,国王所关注的,是裁可之,或不能否定之的理由,或废弃之。”这不是国王拥有裁可权的明证吗?又,1606年5月,詹姆士(ジェームス)一世在宣布议会闭会的诏书的一节中有言:“裁可两议院通过的总议案,系出朕之特惠,裁可一切法律案,这在从前没有类似的例子。”由此也可知国王是如何自由行使裁可权的。或许有人要说,这仅是三百年前的事情,今天已不是这样了。这种思维,类似于漫然以女皇安妮(アン)在1707年拒绝裁可苏国民兵法案(scotch militia bill)以降再无相同的案例为理由,认为国王没有裁可权。这不仅无视现行典例,也是对裁可权的谬解。若果然如此,则在英国,也是国王掌握了立法权,国会不过拥有其协赞权,毕竟与本案可以归于同一法理。6uY中华典藏网

[注]所谓拒否权(veto),是节制立法;所谓裁可权,则是以完成立法为目的。以此之故,其行使的结果,一个是法律案之废弃,而另一个则是使法律案有效成立。因此,二者的性质和效果全然不同。故裁可权之不行使与拒否权之行使,虽然在结果上归于同一,但不消说,其行为的性质是不同的。既然二者性质相异,不容有一点置疑的是,拒否权之不行使无法生出裁可权之丧失的结果来。6uY中华典藏网

立宪政体之所长, 在于万机决于公论,以公论为施政的准绳。议会的议决在性质上是君主最为敬重的,若不顾这一点,经常拒绝裁可,拒绝公议,只听官宦之言,成为常态,议会就要成为无用之长物了 。议会的行动固然未必都代表民众的意思,时常因为狂热而演出痴态的事例散见于各国宪法史上,但也不能因此而归罪于议会制度。毕竟议会有为国事尽力的赤诚,君主又勉力敬重议会的意思,这是宪政的一大要义 ,迪斯累利(チスレリー)所谓“交让主义”(concessionary principle)真不失为握要之论 。美人库欣(クツシング)曾经说:“国王(英国)拒绝裁可之必要一事,近年来演变成了‘天子离开宰相的意思,没有别的意思’,以此作为宪法上的主义,严格遵守,避免拒绝裁可之事发生。盖宰相是得到国会信任期间的宰相,若得不到国会信任,也就失去了宰相之职。因此,国会议决的事情而不经天子裁可者,在近世是没有的。”这岂非今日英国宪政的情形?想一想,英国国会近百年来骎骎然收得宪政的美果,凡立宪国无不以英国为模范,能得到如此好命运,既是以英人素来固有的资性为基础,也是君主权力适宜所致。以前开过三次国会,而前两次都遭遇解散的悲惨命运,正在怀疑前途是否有协和之望时,第三次议会在政府干涉之下渐渐将官僚党的多数制服, 这是俄国的近情。想一想,习惯于武断政治的一派官僚不容易倾听舆论,而议会又急于救济民众的疾苦,官民都没有妥协精神,这是导致解散的原因所在。第三次议会仅得小康,自身亦不无反动。如此说来,政界的前途实不易推测。伦敦《评论之评论》的主笔斯蒂德(ステッド)曾经评论俄国政局的前途,断言官民交让实唯一的救济之策,可谓卓识。清国的情形与俄国相似,故在此赘言。6uY中华典藏网

第五条 皇帝裁可法律,并命其公布与执行。6uY中华典藏网

[参照]日六。英。俄九。普四五。德一七。奥四之一〇。比六九。 法一之三、三之七。美一之七。6uY中华典藏网

凡经议会的协赞议决的法律案 ,若得不到君主的裁可,就没有法律效力。盖裁可是对法律案赋予国法效力的条件,是与议会的协赞一起完成立法行为。 而君主在裁可法律案时不得更正其内容,这是由协赞的效力而来,议会之议决不同于学会之议决和调查委员 的草案,由此当可知协赞、裁可同为立法的要素和条件。6uY中华典藏网

会期终了时,所有未议定的议案全部废弃。依所谓会期不继续之原则,其中必要的议案,当在下一个会期中通过新的协赞。这是基于会期终了之效果。盖与会期终了相伴随,开会权消灭,没有理由再附议未了的议案。6uY中华典藏网

解散是撤销议院的构成之谓。其结果只是解除议员的现职。解散通常行之于议会开会期间,但也无妨在闭会中行之。由于闭会止于单纯地撤销议会的成立,而解散则撤销议院的构成,一者对议员之现职没有什么影响,一者则生出解除议员现职的结果,这是由二者的本质不同所造成的。6uY中华典藏网

本案仿多数的立法事例,规定解散只对下院行之。盖预计上议院中,超过半数的议员,其任期是终身的, 因此没有必要解散(参看本案第四章帝国议会第三四条) 。在外国,认可解散两院的,只有普鲁士(参照其宪法第五一条),但也未必要解散两院,也可只解散一院,这是变例。而一般不解散上院,不外乎构成的性质使然。6uY中华典藏网

解散是政府与议会所见互异的时候,政府以下院为被告 ,以诉诸舆论法庭为目的。因此,若新选议员的多数与解散前的议会见解相同,则可视为政府败诉,内阁即总辞职,这是英国政治上的典例。但即使是在英国,十七、十八世纪的时候也有屡屡滥施解散之事,这在宪法史上能得到证明 。这一惯例之渐次形成 ,是在十九世纪中叶以降的事情。即1841年保守党领袖罗伯特·皮尔爵士(サー·ロバート·ビール),因有名的谷物条例废止问题而提出内阁不信任案,以一票之多数在下院通过,首相墨尔本(メルボルン)遂将庶民院 解散。然改选的结果,政府之与党改进党得二百六十八个议席,与之相比,保守党得三百六十七席,政府最终败于议会,皮尔(ビール)组阁。其后,在1868年总选举中,为了控制在野党多数,首相迪斯累利(ヂスレリー)开创了在新议会召集之前辞职的惯例,后来,1874年的格莱斯顿(グラツドストーン),以及1880年的迪斯累利(ヂスレリー)内阁都依据了同一惯例。但到了1885年,索尔兹伯里(サリスべりー)卿为了确保保守党与帕内尔(バーネル)党 联合之必胜,在议会开会前总辞职,但失败了,只能挂冠而去,这似乎与前面数例相反,但也可以看作是墨尔本(メルボルン)内阁之例。降及1905年,贝尔福(バルフォーア)内阁不顾在议会中尚占六十多席多数而辞职,似乎可以称为异例,但在精神上则可以看作彼此无异。盖既已失去民信,却依然恋栈的行为不为典例所许,贝尔福(バルフォーア)内阁的行动,仅是蹈袭前例。现在自由党的坎贝尔·班纳文(カメル·バンナアマン)组阁,总选举的结果果然是获得空前大多数支持,仅自由党就足以占议会之优胜,若与其友党劳动党、国民党合并计算,比前内阁党即统一党要多350多席,从自由党的如此好运,足以窥探 此中消息。6uY中华典藏网

反过来观察日本的状况,议会开设以来,执行解散之事前后凡七回,不仅多数与英国的成例相反,甚至在解释其解散目的时不无难处。6uY中华典藏网

第一回解散由松方内阁在明治二十四年(1891)十二月执行,起因于议会否决了制舰费及制钢所设立费。民党不顾政府的激烈干涉,依然控制多数,议会最终以154对111的多数通过了选举干涉案,表决了对政府的不信任案。但是,首相放言,不会因这一轻举妄动而决定进退,故虽然装作毫不关心的样子,在议会闭会之后两个月宣布辞职,毋宁说不无遗憾地失去了时机。大抵政府没有胜算,这在选举执行的当时已明了,若真有尊重民意的意思,就不可以在议会开会前处理。6uY中华典藏网

第二回是在明治二十六年(1893)十二月,第三回是明治二十七年(1894)六月,均由伊藤内阁决定执行。连续解散议会,是从根底上破坏宪政的基础,当时中外都因此深感帝国宪政的危机,不是没有原因的。特别是,政府不顾第六次议会,劈头议决的第一件事就是政府前次解散议会违法,进而以153对139的多数议决了弹劾上奏案的情况,尚未对此作出处理,即复行解散,这绝对不能被称为立宪大臣的举措。何况情况很清楚,政府并无以此而改变政局的胜算。恰好中日甲午战争爆发,举国一致应付外难之议起,政府竟然获得了未曾期望的小康,可以说是意外之幸。6uY中华典藏网

第四回是在明治三十年(1897)十二月由松方内阁所为,起因于识破了下院将通过内阁不信任案的形势。但政府也在解散议会的当日瓦解,真所谓争执两成败,不失为宪法史上的一个奇迹。盖对政府而言,对要不要辞职的认知,自与要不要解散议会无关,解散议会之后,举行合理的选举,根据选举的结果决定进退,才是最恰当的。6uY中华典藏网

第五回系明治三十一年(1898)六月伊藤内阁所执行,原因是以247对27的大多数否决了地租增征案。而这一次解散,成为帝国未曾有的一大政党成立的动机。即是说,当时的两大在野党自由、进步两党解散,成立了新的宪政党。伊藤首相看透了这一形势,乃推荐新政党的首领大隈、板垣二伯,伏阙请辞,随后成立了所谓政党内阁,这实际上是解散议会当月的事情,解散议会是树立政党内阁的权舆。作为帝国宪法史上开出一个新时代的标志,伊藤公的勇断与力量,无人能够否认。议者或许要说,伊藤公在松方内阁瓦解之后,紧接着向临时议会提出增税案是失计之举,应该在次期的通常会即第十三次议会上提出,问问是否可行。但是,公敢于将其提出于刚刚解散的议会,是由于确有信心,但不幸遭到议会大多数的反对而被否决,在理义上当然只有辞职一途。但公解散议会,并欲与新选议会争曲直,这也是尚可的。看到自、进两党联合组织成一大政党后,立即提出辞表,公之心底之一片信念无由得伸,前后举措相符,可无遗憾。这不是毫无道理,但宪政党的创立即将政府陷于死地,政界之大势不必等到选举已可知晓。如果说,公在选举前辞职,可以说是不失时机,那么,在动辄嫉视政党、视之为有害之物的藩阀的重围之中,断然奏荐多年的政敌隈、板二伯,由此而成就开启政党内阁之美举,在宪法史上放射永久光芒,应该体谅公之苦心,其时机如何,且可不问。更何况大势已明的话,即使政府能一时控制议会的多数,也未必有留任的必要,就如1905年贝尔福(バルフォーア)内阁辞职,权谋策略相似,但伊藤公的做法更近于正道。立宪大臣的进退,不必以常规律之,毋宁观察当时的政局,然后再做判断,庶几近似。这是我认为第三次伊藤内阁的进退,未必可视为偏离常轨的行为之原因所在。6uY中华典藏网

第一项之敕令,议会不承认,或视作不承认时,政府须立即宣布其失去效力。6uY中华典藏网

[参照]日八 。普六三。6uY中华典藏网

在立宪国家 ,原则上,主要条规均以法律规定,但若将之视为不变的原则,则也难免胶柱之讥。这是紧急命令制度之所以重要的原因。6uY中华典藏网

在以议会为立法专局的国家,因与其根本之主义不相容,不承认紧急命令制度。比如在英国,遇到急迫之事时,经常会发生国务大臣以其责任之所在,断然施行违法之事的情况。这是不得已的穷极之策。法国及比利时也推行与英国相同的制度。英国国王原本掌握着以敕令作一切规定的权力,伴随着国会权力的膨胀,渐次缩小。亨利(ヘンリー)八世的时候,尚依照法律,与人民的生命、土地相关的问题除外,其余都属于敕令规定之范围,不受拘束。国会在爱德华(アドワード)六世御宇期间,将其废止。法官爱德华·柯克爵士(サー·エドワード·コーク)曾经在回答詹姆士(ジェームス)一世(1603—1625)的咨询时说:“吾王不能以敕令(imperial ordinance)设立新刑罚,如果可以这么做的话,那就可以废止任何国法。因此,吾王只需以敕令谕告人民守法、不要犯罪,而制裁则只按法律之规定。吾王也不能将星法院(the star chamber)不能处罚的犯人归于其管辖范围之下。”由此足知国会当时已经掌握了立法权的大部。这是政府在紧急事变之际除执行变通之策别无他法的原因。6uY中华典藏网

本案仿日本及普鲁士的制度,规定君主有权发与法律具有同一效力的敕令。其结果,如果英、法、比诸国的主义可以归结为同一的话,则在彼原本是违法行为,与此相反,在我则属于大权之执行,故可以说在根本上存在巨大差别。而本案与日本宪法相同,不仅仅奉行法令并立的主义,而且,敕令规定的范围,也不像西欧诸国狭小,因此,似乎没有承认紧急命令的必要,但在紧急场合,自然不能没有变通的政策,认识到这一点,本案特意保留了发令权。6uY中华典藏网

所谓紧急敕令,因与法律有同一的效力,故不止于将现行法律废除、变更,在凡是法律规定所能及的范围内,不论何等事项,均可无限制地立法。因此,紧急敕令与法律形式不同但效力相同,而与次条之命令相比,则形式相同而效力不同,此不具论。与本案相当的日本宪法第八条的说法是“代法律之敕令”,普鲁士宪法第六十三条的说法则是“以法律之效力,发布与宪法不相抵触的敕令”,文字虽异,其意相同。但是,由于日、普宪法在解释上都存在异论,因此本案明确说明是“与法律具有同一效力之敕令”,用意在于避免疑义。6uY中华典藏网

发布紧急敕令,(一)必须表明保持公安、避免灾厄之意,如此,其目的是消极的,不能积极地为保全公序或增进福利而发布。(二)此等发令须系紧急之必要,这是其名称之所由来。(三)须是在议会闭会期间,闭会期间,是从其闭会或解散之日起,到开会之日止。故议会休会或停会,若系在议会开会期间,不得发布此等敕令。这是本条只能适用于无法等待议会召集的场合的由来。6uY中华典藏网

发布了紧急敕令的场合,政府须在下一次帝国议会提出,求其承认。这毕竟是尊重议会职权之需要。而议会则在认为其有存续之必要的时候就该承认之,认为其没有存续之必要的时候就该拒否之。承认与是否存续相联系。或许有人要说,因为发令当时的情况也该成为审查的目的,因此即使在会期前撤废,也该提出于议会,这是将基于发令的责任问题与是否存续的问题混同带来的观点。因为在不具备发令条件的时候,政府当然要负责任。议会纠弹政府的时机与方法均无穷尽之理,因此责任问题与敕令提出之有无没有关系。由此可知,会期前已废止时,自无提出之必要。因此,本案第二项但书,虽看似画蛇添足,实际是由于从来异论不少,故特意将其注明。6uY中华典藏网

议会尚未讨论政府提出之敕令,或尚未讨论完毕就闭会,或被解散时,或政府在提出之前议会被解散,其承认与否,不能无疑。据日本的先例,是以没有明白的承认为由,应该提出于次期之议会。本案可以视作不承认这种做法,因此规定无须提出于次期之议会。因为紧急敕令在性质上没有永续的必要,在议会没有作出何等决定时,不如将其视为不承认来得简便。6uY中华典藏网

议会没有明示承认时,以及应该视作不承认时,政府当毫不迟滞地公布敕令失去效力之旨。这是因为,不承认的决议并不包含其当然失去效力之意。故因不承认带来的直接效果,只止于政府负有公布其失效之义务。因此,不必多言,政府不履行其义务时,当然要负违宪之责,敕令则依然保有其效力。6uY中华典藏网

第八条 皇帝为执行法律,或保持公安,或增进公益,得发布命令,或使发布命令,但不得以命令变更法律。6uY中华典藏网

[参照]日九。俄一一。普四五。奥四之一一。比六七。6uY中华典藏网

行政以维持公安、增进民福为目的,不仅仅是执行法律,百政相互联系,多须临机裁量,不能预设条框,限定其活动范围。因此,在性质上,不能像司法那样以适应既有法律为能事,不得期望其能在应接百般事实的时候没有遗算。本条的规定,不失为使其机能完全的一个方法。6uY中华典藏网

行政命令是为执行法律而规定其细节、为保持公安或增进公益而制定条规。前者通常被称为执行命令,后者通常被称为独立命令或补充命令。之所以称之为独立命令,是因为其特立于法律之外;之所以称之为补充命令,是因为其以补足法律之规定为目的。行政命令除由君主发布,让行政官府有发布之权是方便的。因此本条特别声明之。6uY中华典藏网

命令制定权与所谓立法权并立,其间并无优劣之分。这是本案所采用的主义,与欧洲多数宪法不同。不得以命令变更法律, 是对命令制定权唯一的限制。因为宪法特意指示当以法律规定的事项,若让命令有变更法律的自由,就会有纷更宪法之虞。6uY中华典藏网

在西欧各国,以在为执行法律或因法律之委任之外不能发命令为原则,这有过度限制元首权能的嫌疑,其主义与本案根本不同。但仔细考察各国立法的趋势,有渐渐以委任条款(empowering clause)的方式不断扩张命令规定的范围的事实。即在比利时和法兰西仅限于在执行命令方面认可委任条款,而普鲁士又模仿之,与英国一样,在讲求以委任命令补充法律之不足方面如出一辙。在结果方面似乎与本案相同,但因彼此发命令权的依据不同,在范围之广狭与立法是否方便方面均不可同日而语。6uY中华典藏网

第九条 皇帝定行政各部之官制及文武官员之俸禄,任命文武官员,但有特例之处,不受此限。6uY中华典藏网

[参照]日一〇。英。俄一一、一七、一八。普四五、四七。德一八。奥四之二、四之三。比二九、六五、六六。法一之三。美二之一。6uY中华典藏网

定行政各部的官制及任免文武百官之权,向为清朝列圣掌握,本条依然将其作为大权保留。不将官制及任免权特立出来,是因为行政常常难免立法府的干涉。因此,列国在原则上将其作为国家元首的专属权力。定俸给之权也是如此。但是,审判厅、都察院、审计院的组织权限及其职员的任免,以法律设立了特例的,当然不能以命令干犯。倘若为了行政方便,使之有随意改变其组织、任免其职员的自由,必至破坏特别设立这一制度的基础。6uY中华典藏网

[参考]6uY中华典藏网

关于官制改革6uY中华典藏网

光绪皇帝在明治三十九年(光绪三十二年)[1906]九月宣布预备立宪当从官制着手的谕旨。后来,在十一月,中央官制改革完成。接着又经二三改革,遂成如下的现行官制要领。6uY中华典藏网

◎军机处6uY中华典藏网

虽是雍正年间从内阁分离的使之参与军国机密的临时特设机构,但因时事之必要,遂延续至今,现为清国最高的议政府,职司与我国的内阁略同。6uY中华典藏网

◎内阁6uY中华典藏网

所谓内阁,其性质与立宪各国的内阁(cabinet)完全不同。其职司的重点,在上谕、谕旨之立案,上奏之检阅,玉玺之保管,典礼之执行,不过如此而已。虽在清国是最高荣誉的官员,实际上难免让人感觉徒拥虚器而已。6uY中华典藏网

◎政务处6uY中华典藏网

由于在改革的上谕中没有涉及其权限,不容置疑,是要按旧制办事。本处与内阁、军机处一起,是三大衙门之一,其职权在各部之上。是在光绪二十七年(明治三十五年)[1902]受变法自强之声的促动而新设的机构 ,职掌略与军机处同。6uY中华典藏网

◎外务部6uY中华典藏网

司外交之事。咸丰九年(安政六年)[1859]创设时称为总理各国事务衙门, 明治三十四年[1901]改今名。6uY中华典藏网

◎吏部6uY中华典藏网

司文官之任免、叙勋等事。6uY中华典藏网

◎民政部6uY中华典藏网

原称民警部,主司警察之事。6uY中华典藏网

◎度支部6uY中华典藏网

司财政之事。原称户部,并入财政处,新称度支部。6uY中华典藏网

◎礼部6uY中华典藏网

司典礼之事。太常(圣拜局)、光禄(帝室飨宴局)、鸿胪(帝室典礼局)三寺并入。6uY中华典藏网

◎学部6uY中华典藏网

司教育之事。6uY中华典藏网

◎陆军部6uY中华典藏网

由兵部改,练兵处、太仆寺(帝室马政局)并入。6uY中华典藏网

◎海军部6uY中华典藏网

目前暂在陆军部办事。6uY中华典藏网

◎法部6uY中华典藏网

旧称刑部,专任司法之事。6uY中华典藏网

◎农工商部6uY中华典藏网

原工部、商部并入。6uY中华典藏网

◎邮传部6uY中华典藏网

司轮船、铁路、电线、邮政之事。6uY中华典藏网

◎理藩部6uY中华典藏网

原称理藩院,专管藩属地的行政。6uY中华典藏网

以上内阁、军机处、政务处及外务部均为合议组织,其他各部尚书(大臣)一人、侍郎(次官)二人,满汉不分。6uY中华典藏网

◎军咨府6uY中华典藏网

相当于我国的参谋本部。也是暂在陆军部办事。6uY中华典藏网

◎大理院6uY中华典藏网

前大理寺。其地位、职司略与我国大审院相同。6uY中华典藏网

◎都察院6uY中华典藏网

纠察行政官员。职司指陈缺失、伸理冤滞。6uY中华典藏网

◎资政院6uY中华典藏网

一、王公世爵(有世袭爵位者)6uY中华典藏网

定员:十人。6uY中华典藏网

二、宗室觉罗(直系、旁系之皇族)6uY中华典藏网

定员:五人。6uY中华典藏网

三、各部院衙门官四品以下者(但除去审判官、检察官及巡警官)6uY中华典藏网

定员:百人。6uY中华典藏网

四、拥有一百万元以上之资产,有咨议局(地方议会)议员被选资格者。6uY中华典藏网

定员:十人。6uY中华典藏网

五、各省咨议局议员6uY中华典藏网

定员:各省议员定额总数之十分之一。6uY中华典藏网

◎审计院6uY中华典藏网

本院是在光绪三十二年(明治三十九年)[1906]官制改革的时候,欲与资政院一同设立的机构,其职司是核查经费,相当于我国的会计检查院。现预定在宣统七年(明治四十八年)[1915]与会计法之实施相伴而设立。这样,虽然不应该将本院与其他衙门一同列入现行官制之中,但由于它也属于前揭改革上谕中宣示过的,现且收录于此。6uY中华典藏网

以上所述之外,翰林院(司修史、撰文等事)、宗人府(皇室人事局)、内务府(类似我国的宫内省)、太医院(侍医局)、钦天监(相当于我国的中央气象台),以及其他各衙门,因在改革的上谕中毫无言及,可以说是全都存续旧制。其详细之处,因无特别必要,将其省略。6uY中华典藏网

总之,十一月改革的主要着眼点可归结为如下数点 :(一)撤废满汉钳制之法;(二)各部尚书由二人改为一人;(三)官衙之废合增设。支那的官制,每于改朝换代之际,多继承前代遗制,历朝相承,极少改废。他们的孔夫子说过:“殷因于夏礼,所损益,可知也。周因于殷礼,所损益,可知也。其或继周者,虽百世,可知也。”真可谓一语道破古今贯通之原则。 因此,想了解清制,不查看明制自然是不行的。还有个别的制度,不溯及千年以前,就不容易捕捉到真相。由此当知其由来之久远,因此足以明白,要在一朝一夕将其改革,实为至难。若行急遽的改革,难保成为邦家动乱的原因,戊戌(明治三十一年,光绪二十四年)[1898]之政变已充分证明这一点。上谕中所说“此次斟酌损益,原为立宪始基,实行预备,如有未尽合宜之处,仍著体察情形,随时修改,循序渐进,以臻至善”,真可谓得当。因此,若希望破坏清国现行制度,一跃而模仿立宪诸国,那真属于“言易行难”者流,不过,现在仍有许多改善之余地,则是我辈不惮断言的。当从根本上撤去满汉平衡的观念是其一,图谋政务之统一是其二,明定责成是其三,正确区分宫中、府中是其四,废止冗官是其五,增加俸禄是其六。凡此等处,依清国的现情,是一日也不容忽视的。若不涉及根本,而止于废除合并二三局课,减免一部分官吏,即使再来几次,也无改革之实,这是不待智者可知的。6uY中华典藏网

(一)满汉钳制之法,原本来自太宗皇帝的政纲。太宗说:“以满人对抗汉人,以防遏汉人势力之偏重。” 迩来二百多年,作为国宪,存续至今。因此,昔日改革之上谕称“满汉不分”,乍一看似乎是要破除祖训,但仔细考察其后来任命大官的情况,则依然是墨守祖宗成法,令人不得不怀疑将来会永久存续下去。想一想,今日的清国,真是到了危急存亡之秋。在这样的时候还保守这种陋习,不唯阻碍国家进步,且难保成为扰乱国家的原因。清国官民应当深思熟虑一番。(既崇尚祖宗遗训又实施宪政,究竟无法维持,其原因,参看本案第三十五条下议院组织一节中“议员选出部分与满汉两族之关系”。)6uY中华典藏网

(二)十一月改革未致力于政务统一,令人遗憾。军机处、内阁、政务处,其地位、职权均居行政各部之首脑。而其掌管的事务,在实质上无大差异,因此无妨以一个奉行大政。计不出此,却汲汲于保存旧制,实属不妥。初议的草案多么恰当,规定将军机处改并于内阁,设总理大臣统率百官,设左右副大臣,与总理大臣协同掌理庶政。若推行这一方案,应该是改革上的一大进步。议论的结果,竟然放弃此方案,甚为遗憾。军机处向为合议之府,更以各部尚书组织一种内阁,使政务统一愈形困难,其无法有政绩,早为旧制充分证明。完全不考虑这一点,最终葬送于模棱之间,真是一大瑕疵!或许有人要说,总理大臣配以两个副大臣的话,与数人的军机大臣相比,在实质上没有任何差别。虽然如此,我仍不拘泥于名义,只想在简约的组织下得到庶政统一之实。按现行法制,一旦有需要阁议之事,先须经军机处合议,此外,军机大臣和各部尚书当然要联合会议,根据事宜的性质,有些还需经政务处会议。然而,将三大衙门合一,以各部尚书组织内阁,不仅再无此等烦累,且政务自然统一,还可以达到责任明确、无推卸之途的效果。其利害岂可同日而语!昔日官制改革中的总核大臣的奏议中有言:“行政之事则专属之内阁各部大臣,内阁有总理大臣,各部尚书,亦均为内阁政务大臣,故分之为各部,合之皆为政府,而情无隔阂,入则参阁议,出则各治部务,而事可贯通。如是则中央集权之势成,而政策统一之效著。”此言甚善。而三大衙门依然存续,早晚需要一大改革,无须多言。6uY中华典藏网

(三)明确宫中、府中之畛域,是近世政治组织的原则。两者混同,不但与责任政治的观念不相容,而且往往还有使皇室成为众怨之府之虞。在立宪各国,皇族多入军籍,成为惯例,即是由这一情实而来。今日清国中外多事,似乎有必要让皇室俊才全部进入政府,但也并非因为无人。与实施宪政同时,应该更改因袭之旧俗。这是使皇室永远成为国民钦仰之源的正道。6uY中华典藏网

皇室典礼由内廷诸官司掌,嘉礼、祭礼应归其专管,各外藩的朝贡、使节的接待,以及外国使臣的谒见等随时与理藩部或外务部交涉,可以主要由宫廷掌管。从前那样由政务大臣掌管,非但没有必要,甚至还有政府干涉内廷之虞。因此,应该将现存的礼部全部废去,单在内廷设一局课。6uY中华典藏网

清室现在的内廷组织非常繁缛,因此,在扩大内务府(类似我国的宫内省)、将前述礼部并入之外,王府(司与王子相关的事务)、宗人府(皇室人事局)、太医院(侍医局)、也应该与之合并,归其管辖。钦天监(相当于我国的中央气象台)应隶属于邮电部 或农工商部,翰林院(司修史、撰文等事)全部废去,其一部归内务府,另一部合并于现时的内阁,各作为一局课就好。这些衙门当然没有必要成为独立的机构,由此,将宫中、府中加以区分,自是符合治道的。其利岂止是淘汰冗员、节减冗费?6uY中华典藏网

(四)十一月改革致力于改废官府、减免官吏,这是值得肯定的。将财政处并入户部成立度支部,合并兵部、练兵处、太仆寺设置陆军部,三寺并入礼部,商工二部合一等,不失为适合机宜的举措。但是,尚该改正之处也不少。吏部没有必要作为独立的部是其一,官吏的任免、升陟或叙勋、授爵,在性质上应该依各部院尚书的意见,经过阁议,由首班大臣上奏请皇上裁可,特设政务大臣来主管,非但没有必要,而且有百弊丛生之虞,因此,宜将其全部废去,使之成为军机处的一局课。各部侍郎当减为一员是其二。设置左右侍郎,本是基于落实满汉钳制之意,如此,会给将来埋下祸根,已如前述。何况因此而相互倾陷排挤,阻滞政务之弊已为现时情况所证明。 军机处及外务部的组织改善也是其一。 既然保存了各政务大臣合会之法,各部没有必要采用合议制,事理极其明了。尤其像涉外事件,在性质上大多需要经过阁议,其主管的衙门,还不如作为单独官府迅速明白自己的责任。6uY中华典藏网

(五)司法机关之改善,一作为立宪的预备,一因对外成约的关系,早晚都得实行,此自不待说。而昔日改刑部为法部,总理司法行政,改大理寺为大理院,专掌审判之事,这些举措,甚为正确。至于审判厅的构成及管辖,在本案第七章将详论。6uY中华典藏网

(六)增加俸给,保持官吏威信,不失为方今急务之一。清国官吏的俸禄失于菲薄,尚且不够衣食之费。而上下即使不是出于自觉,但还是墨守旧制,不敢改革。而且,国帑流为私费也大都被默许,不被追究,可谓甚为奇特。这是国库的收支自然不得不暧昧的原因,也是古来收贿之弊不绝的原本。因此,在今日,要求官员清廉,毋宁说是过于酷烈。毋庸置疑,增加俸给,有助于振肃纲纪。叙述至此,应该考察一下的,是其与财政的关系。然事涉繁杂,今姑略之。6uY中华典藏网

第十条 皇帝统帅海陆军,并定其编制及常备兵额。6uY中华典藏网

[参照]日一一、一二。英。俄一四、五四、五五。普三五、三六。德五、五九乃至六五。比六八。法一之三。美一之八、二之二。6uY中华典藏网

戒严是在战时或事变 之际,为了警戒起见,在特定地域停止常法,将司法及警察权的全部或一部移交给军司令之谓。在非常紧急的场合,不容拘于常法,否则会导致事实上不能执行,因此有必要在平时将处分的方法预为规定。而其宣告的时期、形式及效力全都以法律规定,与立法例一致,其缘由不外是事态本身重大。6uY中华典藏网

第十三条 皇帝授予爵位、勋章及其他荣典。6uY中华典藏网

[参照]日一五。英。俄一九。普五〇。奥四之四。比七五、七六。6uY中华典藏网

赏赐文武功臣、表彰善行美举,作为“荣誉之源泉”(fountain of honour)归于君主,是古今东西一致的法制。这是与其地位相伴随的自然要求。而定其品级和礼遇的程度、方法,均听君主独裁,不容其他一切干涉。6uY中华典藏网

第十四条 皇帝命实行大赦、特赦、减刑及复权。6uY中华典藏网

[参照]日一六。英。俄二三。普四九。奥三之十三。比七三。法一之三。美二之二。6uY中华典藏网

周密的立法未必是洞悉社会百般人事之谓,虽然说司法官在解释法令上倾注心血,也难保没有万一的过失。本案所定的赦免大权,不外乎推究这一情理,一以弥补立法的缺漏,一以维持审判的公平。而将其保留于大权,是因为君主是“正道之源泉”(fountain of justice),为国民所钦仰。6uY中华典藏网

大赦是针对特种罪犯,将其赦免;特赦是针对特定犯人,免除执行其刑罚;减刑是减免已定之刑;复权是恢复已被剥夺了的公权。而大赦有两种法制,一种是不问是在裁判确定之前还是之后均可行之,一种是只限于判刑之后行之。实行第一种制度时,若在裁判确定前特赦,会生出将公诉权和刑法执行权一并抛弃的结果。执行第二种制度,则只止于抛弃刑罚执行权。这是二者的差异。虽未必能断定其利害,但不如采用第一种法制便利。6uY中华典藏网

对因议院弹劾而带来的国务大臣职务上的犯罪之赦免,与对于一般犯罪旨趣不同,故不得不另行规定。在英国,虽然对普通犯罪实行第一种法制,但因议院弹劾带来的犯罪,在审理中的,不得赦免,被告也不能以君主的赦免为由拒绝公诉。如在1679年丹比(ダンビー)伯爵弹劾事件的审理中,伯爵虽然抗辩说他已得到君主特赦,但终被驳回,也不外乎此。其后虽然依威廉(ウヰリアム)三世即位第十二年及第十三年的王位继承条例提出特赦状,但仍规定不得以之作为拒绝公诉的理由。从那以后,赦免大权便只限于在审判确定之后行使。在普鲁士,有国王只能在收到议院的弹劾上奏的场合才能赦免的规定。在法国,因特赦属于总统的专权,不问犯罪的性质如何,均得自由行使,但大赦必须依法律执行。美国大统领因为只对一般犯罪有赦免权,对于因弹劾带来的大臣犯罪,不能以其职权做任何事情。而在本案中,因为认定没有必要移植所谓弹劾制度(impeachment),特地在关于赦免权方面不做任何规定。其理由,留待与大臣责任有关的本案第五十一条说明。6uY中华典藏网

第十五条 皇帝确定货币,并命其通用。6uY中华典藏网

币制之改定,经帝国议会之协赞而行。6uY中华典藏网

[参照]英。俄一六。普五〇。德四。奥四之七。比七四。6uY中华典藏网

币制的良否直接影响财界的盛衰,并与国家的隆替关系甚深,古来实例不胜枚举。因此,应该有心理准备,勤于依据时机经常改善币制,慎重熟议,以期万无一失。此乃将币制权归于元首,尚需接受议会干预的原因。6uY中华典藏网

俄、普、德、奥等国的宪法中有跟币制相关的规定,而像日本宪法则没有明文。《宪法义解》说:“宪法所载,以既举其大纲,又罗列其节目中的要领为标准。故像铸币权、定度量衡之权不一一详及,其省略的,就是包括的。”(第三十页)在日本宪法里,因为以天皇为统治权的总揽者,当然可以推论出凡是没有明文规定属于议会的其他职权,全都属于君主大权的结论。本案在解释上与日本宪法相同,那么本条立案的理由是什么?不外乎因为有必要将币制的现情说清楚。6uY中华典藏网

[注]由于清国从来没有一定的法定货币,价格的标准五花八门,作为支付的工具,现在有各种各样的马蹄银、弗银、小银钱、当十铜钱、当五铜钱、铜钱、两与弗的兑换券、铜货与铜钱的钱票、钱庄发行的庄票。而金属货币的重量、纯度各异,银钱、铜钱的比价虽多少依照习惯,但主要是依银、铜等金属的相互市价来确定,变动无常,因此,公私生活的不便,超出我们的想象。说起来,币制统一是清国积年老题目,先有上谕的颁布,委员的任命,上海、香港、天津等处各商业会议所的联合决议、总税务司罗伯特·赫德爵士(サー·ロバート·ハート)的提议、美国汇兑委员会的提案、王公大臣的奏议、银钱的试铸,胶着多年,终于在去年十月再发上谕,公布采用银本位的宗旨,具有划时代的意义。虽然从世界金融市场的大势推断,当然以采用金本位为当,但从清国的现情推断,这到底还是言易行难。因此,政府执行先采用银本位制,待收到整顿币制的实效之后,慢慢转移到金本位制的政策,对此,恐怕中外有识之士会不吝赞同。而依上谕,将以库平银一两作单位,另铸造库平五钱、一钱及五分的小银钱做辅币,预定标准货币及五钱银币的纯度都是98.2,一钱及五分银币的纯度是88。不以向来在开港商场流通最多的墨西哥弗,即相当于库平银七钱二分的元银为本位,而采用库平的两银为本位,听说主要是因为作为征税的标准,库平银相对而言通用的范围更广。6uY中华典藏网

原来,清国的币制改革,属于对日、英、美诸国条约上的义务。而今看到其确定本位,可谓中外之幸。(据最近北京的情报,依度支部的奏请,有将标准货币改为弗银的意见,政务处正在再审中。若真如此,则既定的政策难保又要变更。但即便如此,本位的确定也只是改革的第一步,至于与其相伴的百般措施,任何一个都是经济财政上的重大问题,不易解决。举一例来说,将铸币权收归中央政府,已属至难之事。由铸币带来的利益是各省重要的财源,因此,由失去铸币权造成的财政缺陷是否有填补的办法?或者依然存续现在的制度?毕竟,改革不是空名可了。何况,当想到与币制相伴的官场之无穷情弊时,改革之前途还远远不能乐观呢。)6uY中华典藏网

第二章 樸小6uY中华典藏网

清朝的摄政制度起源于顺治时代的郑亲王、睿亲王辅政。而现代的摄政王名分,不外袭用睿亲王的先例。顺治帝以降,康熙帝在位时的辅政大臣、同治帝时代的议政王,都未曾有摄政王的名分。但由于其地位、权限前后大异,不能拘泥于名义,将其等同于立宪国的摄政制度,这是不用多说的。不过,今上既已继承先帝遗志,宣示要完成立宪鸿业,因此,不难推测,他日制定钦定宪法的时候,摄政的地位、权限当与方今立宪诸国同轨。这是本章特意考鉴立宪国的条规惯例,并参酌清室的事例,将其昭明的理由。6uY中华典藏网

第十六条 摄政以皇帝之名行使统治权。6uY中华典藏网

[参照]日一七。普五八。6uY中华典藏网

[注三]考虑到将来绝对不容许太上皇训政,本案当然没有作任何规定,因此认为没有必要特别究明其性质,在此避免详论。但是,否认太上皇训政,似有无视崇尚祖制的清国习惯之处。虽然如此,一旦想到让位带来的弊害,应该就看不到盲从先例的理由了。6uY中华典藏网

在清国的《监国摄政王礼节》中,第九条规定,凡谕旨,摄政王署名钤章之后,军机大臣要副署,奉皇太后懿旨的场合也是如此。又,日本《摄政令》第三条也规定摄政须署名,都可谓至当之立法。因为摄政在任期间,宣示其身份,乃是法理上必然的要求。叙述至此,应该讲一句的是清国的上谕的形式。即在太后训政的场合,作为同治以来的惯例,上谕以“朕钦奉某皇太后懿旨”开头一事,可以断言,这只是胚胎于支那孝道的表示敬意的辞令,在法理上没有什么价值。到了当代,只能由此推论出摄政王遵行先帝遗旨的事实。因此,凡谕旨,有摄政的署名和大臣的副署,在效力上毫无缺失,故可知在理论上,不必问有没有奉体懿旨一句。6uY中华典藏网

第十七条 摄政施行统治权时,不负责任。6uY中华典藏网

由于摄政隶属于君主,不存在享有不可侵权的理义。因此,如果摄政有违反国宪的时候,不待言,当然要对君主负责。虽然如此,但考之于情理,摄政在任期间,不唯皇上不能亲自问责,弹劾机关即使弹劾他,在事实上也终究没有执行的理由,毋宁声明其无责任,不失为保持摄政威严之一法。这是虽然立法上类似的例子不多,但本案依然特意规定的理由。现行宪法中声明摄政无责任的,仅葡萄牙宪法第九十七条及德意志的索逊·科堡·哥达(サクセン·コーブルヒ·コータ)宪法第二十一条。6uY中华典藏网

本条为何只规定关于摄行大权的责任呢?不仅是因为涉及刑事责任的话有冒渎摄政懿德之嫌,而且,如果将来不幸酿出邦家不幸之事,既可听其自裁,又可依皇族会议评定,临机处置,我相信这么做是无妨的。6uY中华典藏网

[注]明治四十二年(1909)二月十一日公布的日本《摄政令》第四条称:“摄政在任期间,不受刑事诉讼。”我对本法令的起草者不能无憾。不起草摄政令也就罢了,如果认为有必要特意立法,那么,为何却不言及与其摄行大权相伴随的责任呢?立案者或许认为,这一规定没有存在的必要,但是,因为摄政的所有行为,都跨越政法两界,若没有无责任的规定,则摄政对君主负责理所当然,但究竟无法使摄政特立于议会议论之外,这层道理是清晰的。何况,仅限于任期中不起诉,毋宁说有侮辱摄政人格的嫌疑呢!假若有不祥的重大事情发生,倒不是说有办法处理之,而是在遇到了万一的场合,本条的规定却会产生有害的结果,这一点,不待识者可知。如此看来,关于在国法上是否要规定摄政责任的问题,我确信没有必要争论。但是,本令不备,终无由掩饰。尤其是像其第四条那样,我敢毫不犹豫地断言,其为既不合情也不合理的规定。6uY中华典藏网

本条规定的实益,主要在使摄政特立于弹劾机关之外一点。我相信,随着议会一次次召开,本条的效用自然会发挥出来。6uY中华典藏网

第十八条 关于摄政进退之事项,以皇室大典规定之。6uY中华典藏网

[参照]日一七。普五六、五七。6uY中华典藏网

清廷昔日虽有摄政的部分礼节权限之规定,但属于应对眼前急务的立法,其不完备,本不足怪。虽然如此,但还是应该以他日施行宪政为先机,参稽中外古今的事例,将其大纲规定于宪法,其细节规定于皇室大典,作为永久之洪范。而将其分别规定,用意不外乎使其可以适当省略。6uY中华典藏网

凡摄政,是在君主幼冲或玉体有碍时设置,各国成例,如出一辙。但关于其就任,则有预先规定资格与顺序的(日本);有限定于特定场合,由两院会合选定的(普鲁士);又有随时将其交给议会评定的(英吉利),如此等等,有各种各样的规定。但是,采用日本的立法,应该是最适当的吧。因为关于摄政的进退,没有漫然容许臣下讨论的余地。清国的《监国摄政王礼节》第十五条规定,皇帝大婚举行后,待臣工集议之后,确定亲裁大政的时期。与其如此,不如将时间确定下来。因为在事实上不难想象,经由臣工会议难以得到正确的意见,不仅如此,还有使还政的时期不确定之虞。何况因该条之故,还使帝室的大事付于私议了呢!6uY中华典藏网

清室从来没有关于皇帝丁年的条规,此为国宪不完备之处。按:同治帝到十八岁时亲政,光绪帝到十九岁时总揽万机。而稽考列国多数成规,并考虑以上先例,规定满十八岁为皇帝成年是适当的,因为天子的资性、教养当然不应与凡人一例。皇上的丁年既定,才可知其亲政的时期。在补充现行法之不备的同时,也是预防大弊的一道。6uY中华典藏网

第三章 臣民权利义务6uY中华典藏网

将民权在大典上规定下来,应该是以1215年英国的《大宪章》为嚆矢。作为一般立法之模范,则可推美国弗吉尼亚(ヴィジニア)州的宪法,其次是同年美国的《独立宣言》,1787年美国宪法之制定,两年后法国的《人权宣言》,以及两年后该国第一宪法成立,依成法保障民权一事遂成恒例。6uY中华典藏网

民权思想孕育于英人固有的资性,七百年前就已经宣布《大宪章》( Magna Charta ),1628制定《权利请愿书》( Petition of Right),1689年制定《权利法案》(Bill of Rights),由这些事实,不难窥其一斑 。而以美国的《独立宣言》、法国的《人权宣言》为发端的近世各国宪法都以这三大法典为渊源。如1791年9月3日法国第一宪法列举民权一事,以1789年8月26日该国之《人权宣言》为本源,《人权宣言》以1776年美国弗吉尼亚(ヴィジニア)州及其他州的宪法为根据,美国的《独立宣言》则是从英国航海过来的移民制定的。由此可知,人权之观念、民权之思想不是出自法人先天的资性,也不是法国革命的产物,而是孕育于英人固有之思想。但是,英国的典章都是依据习惯上已成之权利编成,而在美、法,则认定为天赋固有的权利,将其作为一种抽象的立法原则加以声明。这是他们的国情和时代思潮使然,都成为确认民权、永远增进众庶幸福的基址,成为值得在立法史上大书特书之事。6uY中华典藏网

由于本章的规定属于所谓立法事项,自在命令规定的范围之外。或者有学者要说,这只止于保障臣民的权利,因无限制君主命令权的旨趣,如果发生命令与民权条文冲突,则本章的规定都会归于无用。考察一下宪法上特意将臣民权利、义务的设定与得丧交付议会讨论的法理及其沿革,则很清楚,不能如此断定。本章所列记的事项,除依法律或法律的授权外,不得以命令规定,不待多言。6uY中华典藏网

或许有人要说,因为臣民的权利依法律而定,因此没有必要在宪章中一一揭载。这是知其一不知其二的见解。所谓法令的规定本以宪法为原本,使臣民的基本权利、义务不因行政权威动摇,这是设定本章的根本义,也不失为立宪的一项美果。若从论者之说,法令的畛域混沌,无由甄别,宪法上没有特意将其分别的必要,如此,臣民的权利、义务全由行政府的好恶自由伸缩,其结果,必至立宪成为空名。如此,本章的规定不仅仅是徒饰宪法之外观,实际上是永远确定立宪基址的途径。6uY中华典藏网

清国惯例,称臣的仅限于在官的汉人,满人常称奴才。因此,本章标题中所冠的“臣民”二字,似乎与现情不合,姑从一般君主国之用例。6uY中华典藏网

第十九条 清国臣民国籍之获得与丧失,以法律定之。6uY中华典藏网

[参照]日一八。俄二七。普三。德三。奥一之一。比四、五。6uY中华典藏网

将国籍称为国民的身份,原因在于公私权利义务之得失。其细节以法律定之,这在立法上是一致的。6uY中华典藏网

移民(“归化人”)没法取得和与生俱来的国民同样的公权,这在立法事例上也是一致的。在英国,移民不能成为国会议员是1606年以来的惯例,后依威廉(ウィリアム)三世即位十二年及十三年的敕令,也规定了相同的限制。在日本也是如此。但都规定,经过一定的年限之后,其限制可以解除。其他规定,如不得担任国务大臣、枢密顾问、陆海军将官等职务,一概都是出于对移民忠诚的怀疑。以私权为限,近来以不分内外、享有相同的权利为原则,对移民没有什么限制,可以说是当然的事理。6uY中华典藏网

第二十条 清国臣民依法律规定,有服兵役之义务。6uY中华典藏网

[参照]日二〇。俄二八。普三四。德五七、五九、六〇。6uY中华典藏网

兵役与纳税是臣民奉公的最先义务,又是维持国家生存所不可缺的。这是特意揭载,致以慎重之意的原因。6uY中华典藏网

征兵之法,各国不一,但大致可以分为以强征为主,和任意、强制并行两大类。前者是所谓国民皆兵主义,以达到一定年龄,不论何人都有负担兵役义务为基本原则。现在日、德、普、法、俄诸国采用这一主义。后者是英美主义,只限于战时用强制征募之法,一般情况下以佣兵为原则。而清国现时的办法,虽然部分地区在试办以一定的壮丁服三年兵役,但从章程中所说的“但地方风气未开,不尚强迫,不愿当兵者,概从其便” 来看,当然不能说是四民皆兵的主义,从各种情形推断,毋宁说近似于佣兵制度。要之,他日当改为强征制度,是不待多言的。6uY中华典藏网

第二十一条 清国臣民依法律规定,有纳税之义务。6uY中华典藏网

[参照]日二一。英。俄二九。德五八。6uY中华典藏网

国家所需要的经费当由国民分担,这是事理所当然,不待宪法规定也当知道的。国家必需一定之经费,恰如我们的日常衣食薪炭不可或缺。因此,国家强制纳税乃是其自立的第一步,国民之意思如何,无须过问。 应当知道,不是以纳税作为国家提供保护的报偿,也不是作为保险金而提供的。6uY中华典藏网

往昔的国费,原则上是以王室财产支办,不足之处,用献金、贡纳补充。 至于四民均等负担纳税义务,则属于近一百年来的事实。在开始的时候,征收金钱和贵重物品的多寡由君主、有司的爱憎决定,还有对部分种族的租税特免制度,有将资产没收入官之法,其负担的不公平,非言语所能形容。这样,生民常不安其业,空自嗟怨,屈从数十百年。及欧洲发生天地间一大反动,确定凡征收租税须得国民的承诺与纳税是四民平等的义务两大原则,现在已成为立宪诸国在财政上的金科玉律。在今日,无论何人,非依法律,不负担纳税义务,均系受其余荫。6uY中华典藏网

支那的税制,由来颇古。周代已有课税之事,到了汉唐,规模略具。而古来以田租为主要岁入,现时虽有金钱、谷物各种赋税,但负担不公,又无确定纳税的保障,国民处于不安状态,这是无可掩饰的事实。因此,若不在宪法实施前预先改良税制,并特别讲求一扫租税征收中的积弊的方法,则本条将归于空文。关于税制的现在及将来,本案第六十一条另述。6uY中华典藏网

第二十二条 清国臣民依法律所定,均得担任文武官吏及其他公务。6uY中华典藏网

[参照]日一九。英。普四。奥一之三。比六。6uY中华典藏网

往昔,不论在哪个国家,担任公职都归于特种门阀所专有,职务世袭。如此,不但无法推荐有才之人,还有将大政委之于庸愚之虞。因此,在欧洲,确认了法律面前人人平等的原则并一扫官职垄断的弊端。在日本,维新改革的当时就已奉行同一主义,宪法上也特地保障这一点,可谓伴随着时代要求的当然措施。在清国,自入关以来,满汉在任官方面就存在差异,且还存在世袭之制,宜于今天打破,虽然朝廷似乎认识到了这些弊端,不无废除两种畛域之意,但实际上仍有墨守旧制的迹象,这是无法掩饰的。本条的设定,不仅仅是急于模仿外国之法,而且,我相信,这一陋习不能除去的话,无望看到将来的光明。6uY中华典藏网

第二十三条 清国臣民在法令范围之内,不论种族与身份异同,享有婚姻自由。6uY中华典藏网

[参照]普一九。奥一之一九。6uY中华典藏网

清国之法,本不许满汉通婚。近年颁发上谕,鼓励两族通婚,是时势使然罢。仔细考察清国现情,没有比融和满汉之间的反感更急的事务,追求两族融合,没有比容许两族通婚更好的措施。所幸二者精神上一致,在事实上表现出来,国运自会因之而发展,这一点谁也不怀疑。只是奈何事属久远,短期内无法收效,唯有抱憾。但是,当用心想到一百年之后的情形,就能相信,本条绝非无用之举。6uY中华典藏网

第二十四条 清国臣民,除有法律规定之场合外,未经其许可,其住所不得被侵入和搜索。6uY中华典藏网

[参照]日二五。英。俄三三。普六。奥一之九。比一〇。美修三、四。6uY中华典藏网

查塔姆(チャタム)伯爵曾经在《权利》一节中论道:“腐朽了的茅屋,可能会受到风雨的侵袭,但是,英国国王却不能无故侵入。”尊尚家宅权,并非只有英人如此,毋宁说是西人的一般观念。征之于罗马法及日耳曼(ゲルマン)古法中将侵入家宅视为一种犯罪,保护家宅权的事实,当可明白。西人一般相信“人之家宅是其城郭”( Man’s house is his own castle ),法兰西革命以降的宪法上特意规定之,也是源于这一思想。在支那,也以“无故入人家”入罪,清律尚保存这一规定。要之,保护家宅安全并不仅仅是沿革上的理由,毋宁说属于个人生活上最先之要务。6uY中华典藏网

第二十五条 清国臣民受法定审判官审判之权不得被剥夺。6uY中华典藏网

[参照]日二四。英。普七。比八。美修五、七。6uY中华典藏网

审判厅的构成以法律定之,司法官仅限于任用有法定资格者,司法官特立于威权之外,执公平之柄,这是立宪的美果之一。审判作为王公擅权的利器,史上不乏其例,尤其是像英王詹姆士(ジェームス)二世,独断设立临时审判厅,恣意黜陟审判官,且裁判都只奉行国王意旨,还在西班牙特设异教徒审问所( inquisition ),判处重刑,都是最为显著的事例。而在英国,1689年的《权利法案》中,宣告詹姆士王的处置为不法,两百多年后的今天,尚作为国宪遵行。由此当可知本条移置之由来。6uY中华典藏网

第二十六条 清国臣民,无法律依据,不受逮捕、监禁、审问、处罚。6uY中华典藏网

[参照]日二三。英。俄三〇乃至三二。普五、八、一〇。奥一之八。比七、八。美修四。6uY中华典藏网

将人不法拘禁、断狱,将人身自由从根底上废灭,人类之不幸,莫甚于此。而古今东西其事不绝,岂不令人浩叹?英国《大宪章》第三十九条规定:“不论何人,非据国法,不得被逮捕、监禁,或没收财产。”《权利请愿》《权利典章》中也有同样的规定,都是对专擅枉法的民声的反响。1791年9月法国《人权宣言》 第七条声明:“不论何人,若非法定之场合,依法定之形式,不得被公诉、拘捕或拘留。”这可以说是时代潮流使然。近世各国宪法中存在类似规定,毕竟是使国民发展的基础安固的途径,并非仅仅模仿先例。6uY中华典藏网

俄国宪法第三十条乃至三十二条虽然也保障人身之自由,但遗憾的是,国民未曾沐浴到宪法上的恩惠。据1907年初俄国报刊的报道,在最近两年中,成为革命运动牺牲品的,死者总数26 000人,伤者总数不下31 000人,其中被处死刑者1650人,被判处禁锢(含终身禁锢)者9412人,在如此短的时间里,仅据公报的总数,就超过了尼古拉(ニコラス)一世、亚历山大(アレキサンダー)二世及三世时代牺牲者的总数。而据尔后的统计,处刑者的数量并无减少的倾向。 法国大革命造成了惨剧,但法国仅以数年时间就恢复了国内秩序。而俄国革命党在相同的主义之下,上演悲剧前后三十年,其间几无间断。这是由斯拉夫(スラブ)民族的偏执特性所致,并非什么极端之论。俄国实施宪法以来,虐杀时时公行,常法屡屡停废,断讼治狱多以军律行之,不审问事实,无由辩护,很多人无辜地死于极刑。如此这般,不外法国革命时的恐怖时代的再现,所谓宪政仅是欺蒙世俗的假面具。特记之,不烦经世家一考。6uY中华典藏网

第二十七条 清国臣民,除法律规定之场合,通信秘密不受侵犯。6uY中华典藏网

[参照]日二六。英。普六、三三。奥一之一〇。比二二。6uY中华典藏网

由于通信是处理日常百般事务的利器,若任第三者有窥知其内容的自由,将使社会秩序无由保持。这是要特意保障通信秘密的理由。但是,在战时、事变之际,在必要的时候,对其加以检查,或为了检举犯罪及其他理由,扣押或没收目的物,固然是有关于公益,当然不能无所限制。而限制以法律规定之,不容行政官府干涉。6uY中华典藏网

各国宪法所保障的只限于书信,有未能紧扣社会现情的遗憾。因此,本书特意声明是通信,不单单止于书信,电报、电话之类当然包括,如果其目的在于通信,不问其方法如何,全都包含在内,此意甚明。因为推究立法精神,发现没有理由仅局限于书信。6uY中华典藏网

第二十八条 清国臣民,其所有权不受侵害。6uY中华典藏网

为公益而做必要处分,须依法律所定。6uY中华典藏网

[参照]日二七。英。俄三五。普九、一〇。德四。奥一之五乃至七。比一一、一二。美修五。6uY中华典藏网

以前犯罪时,私产动辄被官府没收,又借口公用,无偿征收财物,此类事件,散见于各国史籍。现在,比利时宪法第十二条规定:“不得定没收财产之刑。”普鲁士宪法第十条也声明同一旨趣,另,以英国《大宪章》第三十九条及《权利典章》第一部与第二部、美国马萨诸塞(マサチューセット)州《权利典章》第十条及该国佛蒙特(ヴァモント)州《权利典章》、法国《人权及公民权宣言》第十七条为起始,比利时宪法第十一条、美国修正宪法第五条、普鲁士宪法第九条、俄国宪法第三十五条等都规定,公用征收必须赔偿,都无外乎当时遗留的习俗的反映。而各国一齐一扫从前陋习,完全是非常恰当的措施,由此,不唯各人的生计可望安全,无疑还会成为国家富强的原因。这是私产保护一事不可不放在心上的理由。6uY中华典藏网

凡动产、不动产自不必说,在民法上可以视为以所有权为目的者,全都属于本条保护的范围。那些只规定不动产的,主要是基于沿革上的理由,但私产保护,没有理由只限于不动产,因此本案只用“所有权”的称谓,以明保护的范围及于一般物品的意思。6uY中华典藏网

公用征收或征发当赔偿相当的代价,这是一般立法上的原则。但由于这本来属于执行国权,未必有赔偿的道理。因为处分的结果,只给特定的人以痛苦,这不外是慰藉的旨趣。由此可知,所谓赔偿,不是侵害私权的补偿,不是买卖代价的给付,也不是对于使用所带来的收益的报酬。而本案在赔偿方面没有明确规定,不是无视一般立法事例,不过是表明将与征用相关的一切事项都交给法律之意。6uY中华典藏网

第二十九条 清国臣民,以不扰害公安为限,有信教自由。6uY中华典藏网

与信教相关之事项,以法律定之。6uY中华典藏网

[参照]日二八。英。俄三九。普一二乃至一四、一七。奥一之一四乃至一七。比一四乃至一六。6uY中华典藏网

将身命托于天,求得现世的安心,本是出于人类的常情。因此,古来几多强迫信教或禁止信教的政策,无不以失败告终,毕竟以世俗权力支配心理是一种浅见,今日多数国家保障信教自由,毋宁说是数百年来迷梦的觉醒。6uY中华典藏网

[参照]日二九。英。俄三六乃至三八。普二〇、二七乃至三一、三八。德四。奥一之一二、一三、一七。比一八乃至二〇。美修一。6uY中华典藏网

往昔过度束缚思想自由,若违背成规,即处以酷刑,东西各国,如出一辙。即如我国,二三十年前,尚未脱封建遗风,众所周知。在欧洲,德意志诸邦比英、美、法、比诸国解禁要迟,承认自由,只是三四十年以来的事实。最初宣明自由的,是美国的弗吉尼亚(ヴァジニア)、宾夕法尼亚(ベンシルヴァニア)州的《权利典章》,法国的《人权宣言》也确认了相同的原则,遂成为各国宪法的模范。6uY中华典藏网

关于出版,各国均执行须先经行政官府检阅方能发行的制度,但是,由于并没有检阅的标准,一依当局的偏见决定可否,检阅不当是常事,荼毒文化,不知凡几。这是各国宪法欲一洗其陋习,一面将出版自由作为原则,一面揭櫫严禁检阅制度之宗旨的原因。如比利时宪法第十八条、普鲁士宪法第二十七条、奥地利宪法第一部第十三条、美国修正宪法第一条均是。现时多数国家,唯一的管制,是要求每次出版的时候须向行政官府呈报。6uY中华典藏网

对出版的一般禁令,在不许揭载诋毁帝室、淆乱国体的报道,不许暴露关于军事、外交的秘密,不得损毁他人名誉、坏乱风俗这些方面是一致的。但在制裁方面,各国的立法花样百出,自由刑、罚金刑之外,还有禁止发行等处分。论其得失,似乎刑罚在原则上应该以止于罚金刑为当。即使科以自由刑,但实际上以第三者代为受刑者居多,刑罚的目的遂无法达到。何况还有因此诱致国民反抗之虞,已为俄国现情充分证明。至于停止新闻杂志的发行,由此使发行单位蒙受金钱上的损害,在这一点上似乎跟罚金刑有同样的效果,但是,由停止发行而带来的课刑上的利益,却无法进一步看到。因此,我相信,停止发行一事,除可以视作复仇主义的遗物外,于情于理都没有认可的理由。6uY中华典藏网

宣告制裁之权当归属于司法裁判所 ,因为行政官的认定有很大弊端,这是各国相同的经验。因此,在清国,待他日审判厅完备,应归其专司。而一定之事项是否扰害公安由有关官宪认定,虽然不消说主要是拿当时的社会情状与被告事件核查以作出判断,但官吏的思想未必与社会情势一致,且其修养有深浅,见识有高低,其判决自然会宽严有差,这也是不得已的。6uY中华典藏网

俄国宪法虽然在第三十七条有保证言论自由的规定,但前年六月,与第二次解散议会同时,施行戒严令,且改订新闻条例,禁止刊载一切非难政府施政的报道、论说,违者以行政处分科以罚金,不交钱的就换成禁锢之刑。近来各地被科以罚金的甚多,少者一百卢布,多者达七千卢布,大多数是五百到一千卢布,不能完纳罚金而被处以禁锢者,据闻不知其数。苛政猛于虎,俄国现情真可痛心呀。6uY中华典藏网

关于集会及结社的立法事例,主要可分为只需要呈报和呈报后要获得许可两类。而作为原则,多执行呈报主义,原因在于,其可否在性质上颇难预先断定且这么做显有产生危害之虞;而且,若在现场发生危害,有临时处理的余地。像日本这样,虽然不论是在公共场所内外,只要呈报即可,仅室外的集会需要特别许可的法制并非没有,如比利时及普鲁士即是如此。但清国通过新的《结社集会律》,采取许可主义,应是与该国文化程度相适应的措施。6uY中华典藏网

秘密结社为各国所一齐禁止,清国新法也是如此。 由于日本的《治安警察法》在其第一条里规定主管者负有呈报的义务,任何人都不可秘密结社的法意无可怀疑。然而,同法又在第十四条里声明“禁止秘密结社”,这就只是无用的废话了。目的和组织付诸秘密的集会、结社是不法的,不待这一条规定也知道。何况同法第二十八条还特地规定了与秘密结社有关的刑罚呢。6uY中华典藏网

第三十一条 清国臣民,得依法律所定请愿。6uY中华典藏网

[参照]日三〇。英。普三二。奥一之一二。比二一。美修一。6uY中华典藏网

请愿权在性质上是为政者最为看重的,无论是否有成规,均致力于此,广为容许。如现在的英国,古来的两院不用说了,国王及各官衙也容许自由请愿。詹姆士(ジェームス)二世曾经无视请愿权,国会乃依1689年的《权利典章》宣告其为不法行为,后来更进一步以条例确认为既成惯例。在美国也是如此,其宪法不必说了,弗吉尼亚(ヴァジニア)、南北卡罗莱纳(カロリナ)、佐治亚(ジォルジア)、路易斯安那(ルイジアナ)以外的州的宪法,无不保障请愿权,比利时、普鲁士、奥地利及日本宪法等也都承认请愿权。 在清国,也将前朝一度裁去的通政使司恢复,以求言路通达,无疑出于相同的用意。本案乃鉴于中外的例规,特设本条之规定。6uY中华典藏网

由于请愿原本就是以哀诉叹愿之意出之,辞令自当庄重恭敬,绝不可粗野倨傲。然日本宪法第三十条特意提醒“守相当之敬礼”,《议院法》第六十八条则明示要“用哀愿之体式”,不得不说,这只是无用的赘言,作为法律条文,失去了正确的体裁。因此,如同法第六十九条,也不过是为前面一条举例说明,他日改正的时候,应该将其作为前条的一项附在后面,不必多论。6uY中华典藏网

请愿可以只允许限于关于一般立法及行政事件的事项,因为关于法规的制定与改正、行政法规的执行与裁量处分的事项,允许请愿,固然有百利而无一害,但是,司法事件,在性质上不存在允许请愿的理由。即,就前者而言,当局无法预见其遗漏与缺陷,或预想到难处居多,故请愿可以获得许多好处;至于后者,则在职务上没有容许任何权威、哀请的余地。因此,日本议院法第七十九条有“各议院不得接受干预司法及行政裁判之请愿”的规定,真可谓得当。像英国,也存在涉及司法权范围的(请愿)全部予以拒绝的惯例,可谓非常贴合实际。6uY中华典藏网

日本议院法第六十七条规定:“各议院不得接受变更宪法之请愿。”这无疑是无用的限制。盖即使承认(人民有权请愿变更宪法),且不说于情于理没有什么障碍,帝国议会既然有上奏的自由,唯独禁止一般民众请愿,立法的旨趣不能前后一贯。如此,要说该条没有误解请愿的性质的话,则是将宪法视为神明之经典,我相信是根据这一点立法的。6uY中华典藏网

第三十二条 地方行政组织及地方议会相关事项,以法律定之。6uY中华典藏网

[参照]普一〇五。比三一。6uY中华典藏网

在支那,自古就有自治制度,其根底甚为稳固,不易动摇,故清朝取代明朝时,虽中央官制多少有些改易,但自治制度则毫无染指。大抵在一朝一代之中,改变因袭的古俗不是一件容易的事,急遽的改革有民心离反之虞,这是历朝都沿袭前代遗制的原因。如此说来,今日的制度未必是清朝肇造,有些制度不追溯到汉唐以前,就无法知道其起源。本案推究这一情理,欲使所有关于地方自治的根本法的制定与改废均由公议决定,特为揭载,以资保障。6uY中华典藏网

在英国,关于地方行政,以不容中央政府干涉为基本原则。仅警察一事由内务大臣直辖。这是英国人的资性富于自治观念,自然发达的结果,属于特例。而清国情形酷似英国,这是为何?历朝的治乱兴亡,自然涵养出自卫的习惯。 试思支那的自治制度,系周以降特有之发展,到了明代,一旦大成,明末曾经颓废,清一统江山之后,恢复旧观,及于今日。周之《礼记》所载,在当时是否确实推行过,不得而知。虽然如此,其关于地方大司徒,有“令五家为比,使之相保;五比为闾,使之相受;四闾为族,使之相葬;五族为党,使之相救;五党为州,使之相赒;五州为乡,使之相宾”的记载,由此可知,这是一种以五家为单位,称为比,二十五家为闾,百家为族,五百家为党,二千五百家为州,一万二千五百家为乡,各设其长,相互为保的制度。汉、唐、宋、元的制度大同小异,入明以后,施行以十户为单位,称之为甲,一百个甲为里,各设首长,称为里甲制度,后代所称的保甲制度即是这个。开始的时候,只是督办贡赋、均摊徭役,及至后来,且裁决辖区内的诉讼,并执行警察事务。当时的自治机关,有乡约、里社、社学、社仓之制。乡约职司诉讼、警察之事,里社职司祭祀,社学职司教育,社仓职司救恤之事,以此弥补乡里官治的不足。近来虽兴废无常,但至今仍存此习俗,将来讨论清国自治政治者,不可忽视这一点。相保之制,西洋诸国也有,我国孝德天皇时期也存在类似制度,到德川时代略为完备。征之于文书,并考虑到地方之遗风,不难看到,这一制度在地方教化、自卫方面具有很大效果。然而,我国在维新以来,凡事都醉心于文化的美名,无暇顾及利弊,将(古来的自治制度)抛得一干二净,旧貌无存,实堪遗憾。所幸清国今日尚保存这一美风,真令人高兴,将来应该执行进一步对其加以培育的方针。因此,仅仅是将外国法翻译过来,即加以实施,这种陋劣的学习,断非清国所当取。 在此见解之下,考察光绪三十四年(明治四十一年)[1908]十二月二十七日公布的《奏定城镇乡地方自治章程》 ,似乎大有驳难的余地。对其精细的评论,今暂从略。6uY中华典藏网

新官制规定了督抚衙门幕职的定员与职掌。其概要如下:6uY中华典藏网

秘书员一人,掌理机密文书,不属各科之事务,都隶属于本员。6uY中华典藏网

依旧制,督抚均属“单独官府”,不承认有辅助机关,但事实上有跟新官制所定的幕职大体相同的僚属。这里当说一句的是,新法对各省城(一省之首府)的守备队督标(由总督统率)及抚标(由巡抚统率)别无规定。唯不论新法旧法,督抚虽然综核所辖的军政,但我认为总该提及其与提标(以提督即与我国中将相当的官员为司令长官,班秩从一品),关于中军(任营务处司令,以与我国的佐官或尉官相当的官员充任)的存废也是同样道理。但在新法中却无所言及,是要将其放到幕职办事章程中规定吗?暂时存疑,待日后研究。6uY中华典藏网

新官制规定,在督抚的节制之下,设置如下三司二道。6uY中华典藏网

(一)布政司6uY中华典藏网

置布政使一人,管理户口、疆理、财赋,并职司考核省内地方官吏。6uY中华典藏网

布政使作为一省的财务长官,或者作为传达上级命令的机关,其职司新旧如出一辙。比如,凡朝命,经内阁或军机处到督抚,经督抚到布政使,布政使进而向府、州、厅、县亲民各官承流宣布。这是布政使之名的由来。6uY中华典藏网

向来布政使的属官在库大使(出纳主任)之外,没有各省一致的僚属,且无定员,有的省份有经历(事务官)、照磨(事务官)、理问(事务官补)、都事(事务官补)等。凡此等诸官之设置,与其他的幕友、胥吏的人数一样,均由布政使酌定。新法在这方面亦无定制,是由于存有留待后日裁定之意。6uY中华典藏网

(二)提学司6uY中华典藏网

置提学使一人,管理省内教育事务,监督各学堂、学会。6uY中华典藏网

提学司系光绪三十二年(明治三十九年)[1906]新设。作为新学勃兴的结果,是向来的学政(官名)的取代物。新官制依然将其作为各省常设机关,其地位、权限无所更易。其所属职员依学部章程确定。6uY中华典藏网

(三)提法司6uY中华典藏网

设提法使一人,管理省内与司法相关的行政事务。6uY中华典藏网

旧法称为提刑按察使,作为地方的两大重官,与布政使并立,向来一省的刑名案件的审判及对下级审判的监督均归其掌管,但因新官制采用司法与行政分立的原则,其结果,提法使变得只有司法上的行政监督权了。但由于审判厅到宣统七年(明治四十八年)[1915]才会完备,在预备年限内,提法使应该依然执行按察使的职掌,经历以下的佐贰杂职也暂仍旧制。6uY中华典藏网

(四)劝业道6uY中华典藏网

置道官 一人,专管一省之农工商业及交通事务。6uY中华典藏网

各省的驿传事务向归按察使统辖,现废其所管,归于本道,与一般劝业行政一起归其总辖。6uY中华典藏网

(五)巡道6uY中华典藏网

置道官一人,专管全省之巡警、消防、户籍、营缮、卫生事务。6uY中华典藏网

这是与劝业道一起新设者,关于其属员的细则,由关系各部订定。6uY中华典藏网

以上三司两道是各省常设官厅,以下各司道,可依各省的情况设置。6uY中华典藏网

盐运司、盐法道或盐茶道(以上职司盐税及茶税事务)。6uY中华典藏网

督粮道或粮储道、粮道(以上任何一个均职司粮税事务)。6uY中华典藏网

关道(职司与海关相关的事务)。6uY中华典藏网

河道(职司与水利、堤防相关的事务)。6uY中华典藏网

上记各司道向来存在,依新官制废止的,是分守、分巡各道。但在远离省城之地,可以兵备道之名驻扎道员。6uY中华典藏网

新官制将各省分为府、直隶州、直隶厅,并进而将府之所属地方分为州(散州)及县。府设知府,直隶州、散州设知州,直隶厅设同知,县设知县,均以一人为长官。与知府、直隶州知州并列的同知,承督抚及各司道长官之命,与散州知州并列的知县,承其本管知府或直隶州知州的指挥监督,处理所辖区域内的一切行政。今将其图解如下:6uY中华典藏网

[注]散州与直隶州对称,所谓直隶州、直隶厅,是不经过府,直接隶属于督抚以下各司道之义。如此,不消说,直隶州、直隶厅与府在法律上有同等的地位。州(散州)也与各县地位相同。而新旧制的不同可归纳为几点:向来隶属于布政、按察两司,职司刑名、钱谷的分守道、分巡道全部裁撤;有属县的直隶厅全都改成直隶州;各府的同知(作为副知府,各有专职)、通判(副知府补,其专职与同知同)有管辖区域的全改为州县,只有主管事务的全改为同知,废除通判的名称;各州、厅、县佐治各官之改废。由此可知,亲民各官的统属关系不妨说新旧同一,甚少损益。6uY中华典藏网

熟察清国现情,督抚拥有大权,俨然藩国,中央政府威权坠地,几乎与联邦国家之制无异。如此情形,且不说到底不是永远维持国威之道,在现情之下,如欲施行宪政,反而有阻塞国家前途之虞。因为督抚掌握外交、军政、财赋三大权,政府下一令,全国不能一致,其结果,必至外交不能确立一定之国是,由于军权下移无法统帅军队,必需的国帑无由获得的穷境,议会的决议也将多归无效。举一例来说,政府制定国防计划,并将其费用付议会协赞,但由于政府对督抚没有强制的实权,结果,不得不说,议案的死活在于督抚之好恶。果其然,则政体改革难免多此一举之讥。凡立宪之制,国权全归政府总揽,这是出于统一国家的考虑。今日清国情形,与立宪国家正相反。因此,欲维持现在的分权制,那就不要谈立宪;欲更新政体,则须废弃现制,必须有这样的觉悟。而今日既然已将立宪确定为国是,则地方制度的改革是其先决问题,理义极为明白。那么,该如何做呢?撤废督抚是其一;以布政使为一省之长官是其二;裁撤司道以下是其三;废除、合并府厅州县是其四。凡此等数事,若不同时进行,则无法预备立宪,也无法应付时局。而本案之决断,事态颇为重大,清国官民恐怕会踌躇逡巡。虽然如此,稽考立宪之精神,鉴察中外之形势,可知我所举各端绝非无稽之举。并且,在今日,确定国家永远之址基,除此之外,也看不出来还有别的措施可行。这是我敢于在这方面说几句的原因。6uY中华典藏网

[备考]6uY中华典藏网

一、各科直隶布政使,受其节制。6uY中华典藏网

二、各科各置科长一人,主宰科务。官秩正三品乃至从四品。6uY中华典藏网

三、各科不妨依事务之繁简,进一步分别局、课。6uY中华典藏网

在这种场合,各局、课置首长,须明其责成。6uY中华典藏网

四、衙门附属佐治各员及杂职,可斟酌诸般状况,与其员数一起,以官制规定其大体。但依据治务之情况,遇有难于根据其规定之时,当允许以政府的命令变通酌定。6uY中华典藏网

本案改定的要旨,废止各司道的特立官厅是其一,图政务之简洁是其二,思冗官之淘汰是其三,执行军政归军衙、法务归高等审判厅以下专司的方针是其四。裁撤各司道,冗官徒然增多,有坏乱吏治之虞,这是使司法行政自治,贯彻其特立之精神的原因。又,军政不容布政使干预,不外是兵柄归政府专权之意。但是,当省内有非常急迫的事变之际,以无暇等候朝命之时为限,可以允许布政使与军司令官协同执行临机之措置。凡此数条改革一并断然实行,不难推测,由此节约的政费每省每年当在一百万两以上,总共两千万两的剩余,可以用来增加官员的薪俸,也可作为新政的经费。对于多数被罢免者,按其功过,或进官秩,或叙勋,或以公债或现金给予相当于一两年的俸银,一以使之沐浴朝廷德泽,一以助其生计,相信这是最得机宜的措置。6uY中华典藏网

(四)按:汉以郡为地方最高区划,其下置县,县下有乡、亭、里三级。唐是道以下置州(或郡)县,宋是路以下置军、府、州(或郡)县,以统治地方。及明,以省为最上级,府、州、县次之。清承前代遗制,损益无多。现鉴于古来的沿革,又稽考土地的广狭与是否便利,拟将厅改为县,直隶州改为州,且对相应的府以下的州县加以分合:6uY中华典藏网

[备考]6uY中华典藏网

一、本表东三省除外。6uY中华典藏网

二、由于本表系基于新地方官制发布前的调查,与现数不符,只可提供大体考察之便利。6uY中华典藏网

若作如上表之废除合并,一个衙门平均每年节约的费用如按30万两计算,总计节约可达1 0500万两,若按50万两计算的话,总计节约可达1 7500万两。何况因此而治务便捷、民赋轻减,其所带来的有形、无形的利益实出想象之外呢!下面拟考察一下吏治问题。6uY中华典藏网

府、州、县的佐治各官仿布政司的组织,大体分为四五科,各定其责任者,且可依事务的繁简,允许适当兼任。又,关于佐贰杂职,当执行减少员数、优给俸禄以使其努力追求治绩的方针。从来书吏、差役的恶弊,为官民所共认,如果考虑到了这一点,却还不能改革的话,则行政的刷新终无由期待。如果一味墨守旧制,吏治日益败坏,则灿然之宪章终将归于空文。由此可知何以古来圣主要致意于监察亲民各官。6uY中华典藏网

[参考]6uY中华典藏网

新定清国地方官制通则6uY中华典藏网

(明治四十年[1907]八月公布)6uY中华典藏网

第一条 一省或数省设总督一员,总理该管地方外交军政,统辖该管地方文武官吏,并兼管所驻省份巡抚事,总理该省地方行政事宜。6uY中华典藏网

第二条 每省设巡抚一员,总理地方行政,统辖文武官吏。唯于该省外交军政事宜,应商承本管总督办理,其并无总督兼辖者,即由该省巡抚自行核办。总督所驻省份,不另置巡抚,即以总督兼管该省巡抚事。6uY中华典藏网

第三条 总督巡抚于各部 咨行筹办事件,均有奉行之责。但督抚认为于地方情形窒碍难行者,得咨商各部酌量变通,或奏明请旨办理。6uY中华典藏网

第四条 总督巡抚衙门各设幕职,佐理文牍,分科治事。6uY中华典藏网

第五条 督抚衙门幕职员数、职掌如下:一,秘书员一人,承督抚之命,掌理机密折电函牍,凡不属各科之事皆隶。二,交涉科、吏科、民政科、度支科、礼科、学科、军政科、法科、农工商科、邮传科 参事员各一人,承督抚之命就主管事务,掌理各项文牍。但各科参事员有事简不必备设者,得由该省督抚酌量合并,以一人兼任三科 以下之事。三,秘书员参事员不作为官缺,统由各省督抚自行征辟,毋庸拘定官阶大小,但每年应将各员衔名及到差年月,分别奏咨存案。其办事得力之员随时切实保荐,以备简擢。四,秘书员、参事员以下应酌设助理及缮写人员者,均由各该省督抚酌定,毋庸奏咨。五,各省督抚衙门幕职办事章程,由该督抚自行订定。6uY中华典藏网

第六条 各省督抚应于本署设会议厅,定期传集司道以下官会议紧要事件,决定施行。如有关地方之事,亦可由官酌择公正乡绅与议。6uY中华典藏网

第七条 除东三省外,各省均置三司如下:布政司、提学司、提法司。6uY中华典藏网

第八条 各省布政司设布政使一员,受本管督抚节制,管理该省户口疆理财赋,考核该省地方官吏。6uY中华典藏网

第九条 各省布政司所属经历、理问、都事、照磨、库大使、仓大使等官,应仿照提学司属员分科治事,章程由吏部会同民政、度支等部另订职掌,酌量改置。6uY中华典藏网

第十条 各省提学司设提学使一员,受本管督抚节制,管理该省教育事务,并监督各种学堂学会。6uY中华典藏网

第十一条 各省提学司所属职员,应按照学部奏定章程行之。6uY中华典藏网

第十二条 各省提法司设提法使一员(秩正三品,即以原设提刑按察司使改设),受本管督抚节制,管理该省司法上之行政事务,监督各审判厅,并调度检查事务。(各省于审判制度未经更改以前,应暂仍按察使旧制,唯从前所管驿传事务毋庸兼管。)6uY中华典藏网

第十三条 各省提法司应设属员,即以原设按察司所属经历、知事、照磨、司狱等官,由法部拟定职掌,酌量改设。(按察使职掌未改省份,暂仍旧制。)6uY中华典藏网

第十四条 各省除右列三司外应设两道如下:一,劝业道。专管全省农工商及各项交通事务,并将按察司旧管驿传事务,改归该道兼管。二,巡警道。专管全省巡警消防户籍营缮卫生事务。6uY中华典藏网

第十五条 右列两道每省各设一员,两道各应酌设属员,分科治事。其细则由农工商、民政、邮传 等部订之。6uY中华典藏网

第十六条 各省除右列各司道外,得视地方情形,酌设司道各员如下:盐运司、盐法道或茶盐道(其盐法道有原兼驿传字样者,一律撤去)。督粮道或粮储道(粮道除苏州、浙江两省督运应留,其余应由各省督抚酌量裁并,以归一律)。关道、河道。6uY中华典藏网

第十七条 右列各司除主管事务,不得兼管地方行政事宜。其右列各司道以外,所有管理地方之守巡各道,一律裁撤。如距省较远之地,必须体制较崇之大员,以资震慑者,可仍留道缺,即名兵备道,或一员或二三员,专管督捕盗贼,调遣军队事务,应由各该督抚酌察情形,奏明办理。6uY中华典藏网

第十八条 各省盐运司所属运同、运副、运判、监掣官、盐课提举、盐课大使、盐引批验大使、库大使、仓大使等官,应如何裁并酌改,由各该省督抚核议,奏明办理。其守道、巡道,原有属官,应与道员同时裁撤,酌量改用。6uY中华典藏网

第十九条 各省督抚幕职,既已分科治事,所有原设各项局所,应视事务繁简,酌量裁并,由各该省督抚复议,具奏办理。6uY中华典藏网

第二十条 各省所属地方得因区划广狭,治理繁简,分为三种:曰府,曰直隶州,曰直隶厅。6uY中华典藏网

第二十一条 各府设知府一员,承该管督抚之命,并就布政司、提学司、劝业道、巡警道主管事务,承该长官之命,监督指挥所属州县各官,处理境内各项行政。6uY中华典藏网

第二十二条 各直隶州设知州一员,承该管督抚之命,并就布政司、提学司、劝业道、巡警道主管事务,承该长官之命处理所治州境内各项行政,并监督指挥所属各县。6uY中华典藏网

第二十三条 各省原设之直隶厅有属县者,一律改为直隶州。其无属县者,仍设同知一员,承该管督抚之命,并就各司道主管事务,承该长官之命,处理所治境内各项行政。6uY中华典藏网

第二十四条 各府所属地方分为二种如左:曰州(散州),曰县。6uY中华典藏网

第二十五条 各直隶州所属地方曰县。6uY中华典藏网

第二十六条 各州设知州一员,受本管知府之监督指挥,各县设知县一员(秩正六品),受本管知府或本管直隶州知州之监督指挥,处理各该州县境内各项行政。6uY中华典藏网

第二十七条 各省原设之同知、通判有辖境者,一律改为州县。其无辖境而有主管事务,如河南之河防,各省之海防、粮捕等同知、通判,均应由各省督抚择其事务繁要者,一律作为同知(撤去通判名目别于各级审判),明定责成以资治理。若不关紧要各员缺,应与各府所属佐贰杂职,一并斟酌改置,作为知府佐治员缺,由各该督抚体察情形,分别奏明办理。6uY中华典藏网

第二十八条 各直隶州直隶厅及各州县应酌设佐治各官,分掌事务如左:一,警务长一员,掌理该州厅县消防户籍巡警营缮及卫生事宜。二,视学员一员,掌理该州厅县教育事宜。三,劝学员一员,掌理该州厅县农工商务及交通事宜。四,典狱一员,掌理该州厅县监狱事宜。五,主计员一员,掌理该州厅县收税事宜(此员应州厅县官俸公费确有定数实行支给,并将从前平余名目一律剔除后,再行设置)。其从前各直隶州直隶厅及各州县所设佐贰杂职,应即一律裁撤,酌量改用。6uY中华典藏网

第二十九条 各直隶州直隶厅及各州县佐治各官,如因地小事简,不必备设者,得以一人兼任二职。但警务长及视学员,不得以他员兼任,亦不得兼任他职。6uY中华典藏网

第三十条 各直隶州、直隶厅及各州县佐治员缺,应由司道各就本科考取国文通畅,科学谙习人员(凡佐贰等官,举人五贡及中学以上毕业生,均可与考),详请督抚委用。视学、劝业二员,并可参用本地士绅,由州县采访舆论,举其贤能端正者,一律详请与考委用,仍分咨各部存案。其考取委用详细章程,由考察政治馆会同各部议订施行。6uY中华典藏网

第三十一条 各直隶州直隶厅及各州县,应将所管地方酌分若干区,各置区官一员,承本管长官之命,掌理本区巡警事务。其原设之分司巡检,应即一律裁撤,酌量改用。6uY中华典藏网

第三十二条 各府州厅县,均设文庙奉祀官一员(秩正七品至从八品),掌理释奠洒扫事宜,仍听本管官统辖考核,应以原设教职酌量改用。6uY中华典藏网

第三十三条 各省应就地方情形,分期设立府州厅县议事会董事会,其细则,由民政部议订奏定后通行各省办理。6uY中华典藏网

第三十四条 各省应就地方情形,分期设立高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅(原拟乡谳局,以命名尚未妥恰拟改),分别受理各项诉讼及上控事件。其细则另以法院编制法定之。(毕)6uY中华典藏网

比利时宪法第七十条声明:“教育自由,禁止限制教育之一切手段。”普鲁士宪法第二十条规定:“学问及学说是自由之物。”是出于一洗为了政治、宗教而利用教育的陋习之意。考虑到清国现情,不仅感受不到特别保障教育自由的必要,且所谓学说之自由,既然已经保障言论自由,不消说,也没有必要别为规定。又,如普鲁士宪法,其第二十一条至二十六条,关于普通教育详细规定,在性质上,也看不出有必要在宪法上这么做,因此,本案执行全都交给特别法的方针。6uY中华典藏网

俄国宪法第四十条:“居住于俄国的外国人,得行使与俄国臣民同一之权利,但须遵守法律所定之限制。”虽然在司法上采用中外均等主义属于最近的事实,但没有在宪法上认可的先例。固然,依同条的但书,以法律使之成为空文并非难事,并且,非但没有在宪法上特意为外人保障的理义,而且,还有因此引发事端之虞。这是本案没有类似规定的原因。6uY中华典藏网

北美合众国修正宪法第九条明言:“不得因宪法中列举了权利,而拒绝、否认、减杀人民保有的其他权利。”同宪法第十条规定:“依本法未委任给合众国的,或各州未禁止之一切权利,保留于各州及人民。”凡法典,都不是教科书,看不出有设置这种注释性的正文的必要。又,比利时宪法在其第二十五条揭櫫主权在民之说,近来1899年1月公布的菲律宾(フィリッビン)共和国宪法第三条有同样的规定,虽然原是出于表明国体本质之意,像这样的规定,毋宁放任为一般的学说好了。又清国《宪法大纲》中揭櫫臣民有遵守法律之义务的宗旨,这也难免被讥为无用之长言。因为凡国法,并不待此等明文才生出遵奉之义务。要之,设置关于法理或学说之明文,毕竟有失立法之体统,这是不待论说的。这是本案排斥一切类似规定的原因。6uY中华典藏网

第四章 帝国议会6uY中华典藏网

国会制度起源于古日耳曼(ゲルマン)民族的民会,被推称为现今代议政体之祖国的英国国会似乎也源自该民会。按往昔部族的大事必依众议而决行,东西史迹一致,即如日耳曼民族和平与战时都要在民会议定,又如周代国危、国迁、立君询于万民之类。所谓国危,关乎兵寇的和战;所谓国迁,关乎都邑的迁徙;所谓立君,则是君主驾崩,无嫡子,从庶子中选定继嗣。此等大事询乎公议,是因为这是维持团体和平、巩固其存立的基础。后来,在欧洲大陆,伴随着王权的膨胀,民会之制多数废绝,偶或存在,也都只是以历史上的遗物的面貌呈现。在支那,国会之制的存在,也仅止于周代,随着帝权的昌隆,国会的踪迹荡然无存。然而,时势回转,帝业大成时,专制之弊达于极点,革命的炮火偶然爆发于法国的原野,欧洲的天地,伴随着自由民权的呼声,自然要求复兴民会之制,立宪代议制遂普及于宇宙。6uY中华典藏网

英国国会由昔日的贤人会议( witenagemot )发展到现在的国会制度( parliament system ),经历了千年历史,随时势的变迁渐次发达,未曾中缀。而最近百年来的事迹,更是愈发达于善美之境,现在作为宪政的祖国,为世界各国所艳羡,各国立宪无不以英国为模范,这一点都不足怪。6uY中华典藏网

[注]关于英国国会的起源,学说不一,今揭其二三,聊资参考。6uY中华典藏网

(一)史密斯(スミス)之说:6uY中华典藏网

“英国国会称为 Parliament ,似乎是以1295年11月27日于威斯敏斯特(ウェストミニスター)召开的议会为权舆,但此语之使用实始于1246年以后,其成法之使用出自1275年威斯敏斯特第一法典(即爱德华一世 即位第四年保障国民公权的重要法典)之标题。”( Smith , P.V. —History of the English Institutions. Vol. 1 .p. 3)6uY中华典藏网

(二)又,斯塔布斯(スタツブス)称:6uY中华典藏网

“英国的议会以拉丁语(羅典語)的 Colloquium 表示是通例。这一称呼与1175年以来依乔丹·范恩托兹姆(ジョーダン·フハントズム)惯用了的 Parliament 语义酷似,但至于用这个词的起源,拉丁史家论争多年,尚未解决。而在亨利(ヘンリー)三世御宇二十八年,即许行大典之当年的议会有 Parliamentum Runimedea的称号,这是公文中使用Parliament之嚆矢。”(Stubbs,W.— The Constitutional History of England. Vol.1.p.639-640.)6uY中华典藏网

(三)户水博士之说:6uY中华典藏网

波伦哈克(ボルンハック)也说:“以国会为人民全体之代表者。”这与前说相等,而论旨更进一步:“因人民在国法上作为全体没有行为能力,不能以委任的方式设定代理人,故国会是人民全体的法定代理人。”虽如此断定,但没有明示其证据。在这一点上,耶里内克(エリネック)的说法似乎稍得要领:6uY中华典藏网

代表机关作为国家机关的同时,对于其他机关又居于机关之关系,即,代表机关是机关之机关。在这种场合,被代表的原始机关(国民)在通过其代表机关(国会)之外完全不能表达其意思,代表机关(国会)之意思,在法律上,不能直接看作原始机关(国民)之意思。(美浓部博士:《关于议会在国法上之性质的一种新说》,参看《国家学会杂志》第200号。)6uY中华典藏网

美浓部博士解释道:6uY中华典藏网

议会是国民的代表机关云云纯粹是法学上的思想,议会之意思在法律上不能被视为国民之意思,作为现实之现象,说议会之意思等于国民之意思也是错误的。(同上论文)6uY中华典藏网

要之,以上学说,在以国会为法律上国民的代表机关这一点上是一致的,然而,我不知道同意该学说的理由何在。因为在法理上,国民与国会之间没有发生代表关系的余地。代表关系发生于人格者之间,须有法律联结(“法锁”),其关系基于明文,否则,须在法理上有能推定的根据,当然不是偶然发生的事情所具有的。再来看国会与国民的关系,国会当然没有独立人格,所称“国民”这样的抽象观念,也是素来没有独立人格的。然而,两者的关系是基于明文规定吗?答案是否定的。比利时、普鲁士及德意志帝国宪法等里面有“代理”或“代表”等文字,除了是一种形容语,在法理上没有任何价值,这是需要注意的。然而,即使退一步,看作两者之间有代表关系,但又奈何只限于与少数选举人之间的关系,与大多数国民之间无法发生法律联系(“法锁”)。假若代表说为正解,但该如何解释上院议员与一般国民之间的关系呢?至少,基于《日本贵族院令》第二条(皇族)、第三条(公侯爵)及第五条(因学识勋劳敕任议员)的议员完全没有依据选举法,所谓代表关系发生之理义何在?难道要说贵族院不是代表机关吗?代表机关仅指由公选所产生的下院议员吗?6uY中华典藏网

凡选举人,绝无指定议员的权能,因此,选举人与议员之间看不出有发生代表关系的余地。然而,论者何故要认为因选举而发生代表关系,且将其指挥训示当作法律上有效成立的证据?往年,在英、法、德其他立宪诸国,议员与选举人之间发生过许多情弊,是宪法史上显著的事实,现在德意志帝国宪法(第二十九条)、普鲁士宪法(第八十三条)等以明文否认这一(代表)关系的理由是什么?总之,无论正条有无,无认可之理由乃极其明了之事。而时至今日,论者何以竟还肯定这种关系?6uY中华典藏网

美浓部博士将国会与国民间的代表关系等同于法律上君主与摄政或君主与裁判所的关系(参看前揭杂志所载论文,以下效之),很不幸,很遗憾,我不能赞成博士的说明。摄政及裁判所是以君主之名行使其权限,议会是作为宪法上的机关行使其权限,理义相同。而其权限都源于国家,也是一致的。这是作为国家机关,无不与君主之间生出法律关系的原因,难道能够说唯独议会的权限是源自国民吗?若说议会代表国民的权利,但只要所谓国民不是权利的主体,议会就无代表之理由。然而,要解释成代表其意思之义吗?奈何不定之群集的意思是无法想象的,既非权利之代表,又非意思之代表,毫无疑问,两者之间无授权之途径,由此亦足以推知两者的关系。6uY中华典藏网

博士又提出,对于(一)议会之组织,(二)君主有解散权之理由,(三)议员有一定任期之理由,(四)在议员任期期满时或议会被解散到新选举完成的中间这段时间国家属于什么性质这些问题,都只需依靠议会代表国民之说加以说明,但可悲的是,他无法解释究竟是什么意思。请允许我稍微评论一下吧。6uY中华典藏网

(一)议会之组织内容无论如何,对其在国法上之地位没有影响,此点毫无疑问。两院的构成方法不同,主要的,不外是基于政治上的理由。而其构成不同带来的结果,能否使代表说的理论一以贯之,却属疑问之端,前面曾言及,此处不赘。6uY中华典藏网

(二)博士说,解散是“将舆论征之于国民”,并说“国民依选举表达一定之判断,其判断通过其代表机关的媒介发出”,这种论断,不过是将国家作为有机体来观察的立论。而这种解释,即使全由政治学者讲说,也未必没有妨碍。然而为何要悲观地说“只承认君主有解散权,若认为在此之外还有比这更高的意义,在法学上,国法学的价值就极为可怜了”,要以一种科学解释一切现象,毋宁说是不可能的。解剖学是医学的一个分支,但不能说明所有的疾病现象,博士是否因此要叹息“在医学上,解剖学的价值极其可怜”呢?6uY中华典藏网

(三)议员的职务有一定的任期,这也是出于政治上的理由,岂能说“仅因承认代表说才得以解释”呢?6uY中华典藏网

(四)博士又因对不认可代表说是“立宪国的一个重要现象”无法解释,而提出“在议员任期期满时或议会解散到新选举完成的中间这段时间国家属于什么性质的问题”,我很奇怪博士为什么对此问题要说“仅因承认代表说才得以解释”。博士说:6uY中华典藏网

立宪国不因解散议会而一时变形成专制国,为什么呢?在完成新选举之前,法律上之选举团体尚如常继续,国民即有选举权者作为原始机关恒常存在。国民之代表机关因解散而一时中断,其原始机关决不会中断,能说明立宪国之继续的,只有这一理由。6uY中华典藏网

噫嘻,怎么会这样!博士又说,依通常的学说,“不能不说一时变形为专治国”,所说真是愈发出奇。实则在议员任期期满或议会解散到新选举结束的中间这段时间,国家的性质并无变化。因为政体的变革与宪法的改废相伴,因此,宪法未废除代议制度,国家的政体就不会改变,因此,即使事实上议会在构成上一时欠缺了一部分,也看不出国家会因此而变更成专治国的理由。博士何故要以此作为代议制度废灭的理由呢?何苦要对不主张代表说者作如此这般的法理解释呢?又何故生出仅仅在执行代表说的场合“不会一时变形成专治国”的论断呢?与在法理上否认代表说无关,我且觉得与博士作同样的论断有点不妙。博士说:“国民之代表机关因解散而一时中断,其原始机关决不会中断,能说明立宪国之继续的,只有这一理由。”噫嘻,怎么会这样?代议制度之存续仅是宪法之结果,宪法存在,不就是国家的意思不变的证据吗?然而,仅以选举团体(博士所谓“原始机关”)存续“能说明立宪国之存续”,这不是本末颠倒是什么呢?由此当知代表说之不足采信。6uY中华典藏网

要之,我承认,“代表”在表明代议制之起源及其精神方面是颇为恰当的文字,但其在法理上没有任何价值已如前述,说到底,代表说不外是一些学者崇尚形式之余提出的奇论。6uY中华典藏网

国民通过议会成为统治主体之说,是民主主义宪法所讲说、提倡的,且现在还存有明文,如比利时宪法第二十五条所宣言的“国权属于国民全体”,又近来菲律宾(フィリッピン)共和宪法第三条声明“主权专属于人民”。但主权在民之说,作为政论,尚可称为绝妙,但作为法理之谈,绝对难免粗笨之嫌。人类的群集,只止于组织社会,因此在法理上无法对其作评价。如果说国民是统治权的主体, 而被统治者也是同一团体,则统治关系无法说清楚。何况不能以议会为国权之归属是非常明白的事理。如此说来,英国以国会为统治权的主体之说,未免是眩惑于政治情势而臆断法理之论。凡英国的宪法学者,都有实地观察法律现象而得出见解的癖好,他国学者漫然蹈袭其叙说,似乎是以国会主权为不可动摇的原则,但若甄别法理和实际再立言,就可发现都是以君主为统治权的总揽者。陶德(トッド)和斯塔布斯(スタツブス)即是如此。(Todd, Parliamentary Government in England ,Vol.1.p.167.Stubbs, The Constitutional History of England. Vol.1.p.620—621.) [1] 要之,在英国,虽然实际上有国会掌握了施政实权的表象,但不得不注意的是,这对法理之论定没有什么影响。6uY中华典藏网

贵族院、众议院的名称未必适当,只是暂时借用日本的称呼。清国近来设立了一个议会(“议政府”)称为资政院,真不失为一个恰当的名称 。然而,若采用两院制,且不说尚缺其一,因资政院兼有两院性质,似乎也未必能得到认可。虽然不能说不可称为元老院、庶民院,但我觉得不如称为缙绅院、代议院。名乃实之品,一定要取一个恰到好处的名,故于此苦口婆心 。6uY中华典藏网

第三十三条 帝国议会以贵族院、众议院两院组成。6uY中华典藏网

[参照]日三三。英。俄七。普六二。德五。法一之一、三之四。美一之一。6uY中华典藏网

两院制因各院互相节制, 比较而言能得到圆满的公议的结果,鉴诸历史,征诸经验,甚为明白。德意志帝国同联邦内的多数邦国、瑞西 的各州及希腊等诸国虽然现在采用一院制,毋宁说是基于特种之国情,属于变例。大多数国家实行两院制,不仅是仿效母国(指英国,译者注)的制度,也是认可其特长的结果。像法国,1789—1795年、1848—1851年及1871—1875年虽采用一院制,30多年以来又复归两院制。西班牙也曾采用一院制,后来又复归两院制。从这些事例,也不难理解何以会如此。6uY中华典藏网

1295年,英王爱德华(エドワード)一世在贵族、僧侣之外召集士爵及市民议员,后世称之为模范国会,但当时只有一院。两院分立见之于爱德华三世在位时,那是1339年的事了。当时上院以贵族及僧侣组成,下院以骑士(knight)及市民(burgess)组成。后者都是出于国民的公选,与前者在社会地位上不同,其利害关系也不同,遂至于分立。尔后,除在共和时代(1649—1660)有过废除上院的事情,数百年中维持两院制,这为人所周知。6uY中华典藏网

两院制的妙用在于节制,因此,如果只将议院视为国势的缩影,虽然使议员会聚于一处(实行一院制,译者注)也能勉强达到目的,但不如将部分华族聚集,别居一局,使之与由国民公选的议院相对应来得好。这是因为,两院的意见归一,与一院的意见相比,能竭尽调理之妙用。而公议的一致,有赖于各院的反省与妥协,若因私情而相互顶撞,或强制舆论归一,毕竟失却了两院制的所长。因为见解不合未必是不祥之事,而恣意令其统一,强行盲动,则是破坏制度的根本。因此,政治家若热衷于徐徐指导舆论,等待其归着之所,而偏偏没有图谋国务进步的雅量,为了眼前的现象而怀疑制度的精神,甚至提出要废弃之,则不无浅见之嫌。近时在英国发生的上院改革问题,不失为其一例。6uY中华典藏网

想一想,在英国,上院改革问题的提起,不啻是一而再再而三。往年,选举法改正案、谷物条例废止案及爱兰自治案等重大案件提出来时,每每因遭到上院的激烈反对而无法通过,这时就会有人提倡改革上院,甚至叫嚷要废止之。而在前内阁之下又发生了相同的问题,这是世人记忆犹新的——前年 六月,已故前首相坎贝尔·班纳文(カメル·バンナーマン)向下院提出关于限制上院权限的议案,是出于对昔日上院修正了政府提出的教育法案、使其失去了本旨的反动。虽然班纳文内阁仗着在下院有大多数党员的支持,急不可耐地企图进行这一大变革,到底不为舆论所容。上院经一千年来的坚实发展,以至有今日,遇着大问题,每每傲然而行,不改变其所信,与其说是不失上院有为之资质的缘由,毋宁说是证明了两院制的优势。为了国家, 一旦发现其不利之处,断然排斥下院的言论,这是上院该尽的职责。然而,班纳文内阁因上院的反对于己不利,便欲缩小其权限,虽是基于实行其主张,也能感受到其举措的轻率。何况其提案有以废止上院为前提的嫌疑呢!6uY中华典藏网

班纳文内阁之提案希望将法案的最终确定权归于下院。但上院在1671年以降已被限制了预算议定权,如果这次又被限制了法案议定权的话,上院的权限只止于再审下院所议定之议案,遂至失去作为议院存在的价值,因此,毫无疑问,该案以废止上院为前提。若果然如此,要得到富于常识的英国人的赞同,当不是一件容易的事。如现今伦敦的《泰晤士报》(タイムス)就叫嚷道:“这是基于薄弱的一时的理由,或由于党派的原因,试图实施一项对我英国的政治生活产生大影响的宪法上的一大变革,这毋宁说是不能禁制忿恚之念萌生的结果。”该案到了今天也无法成立,由此可以窥见一斑,同时,也可知两院制的基础非常巩固。6uY中华典藏网

回过头来看看英国近情,最近一转而有改革上院构成之议。其改革提案的要旨是如下数点:(一)削减世袭议员之人数;(二)减少僧侣议员之人数;(三)使殖民地有一定之议员参列;(四)限制政府的推荐上院议员之权。第一点是排斥从来有名无实的议员,代之以用选举制度选出的有才之士;第二点是符合政教分离的根本原则的;第三点是为了实现利益共通主义;第四点是想一洗过去之弊端。这一提案立论稳健,适合时运,与昔日之限制权限问题相比,不啻霄壤之别。若本案成立,上院恐怕会面目一新,越发发挥两院制的特长,对此,我们深信不疑。但因英国保守的风尚甚炽,当不容易有抛弃现制的痛快之举。因此,在最近的将来,本案当无由成立,不无遗憾。6uY中华典藏网

第三十四条 贵族院依贵族院令所定,以皇族及敕任议员组织之。6uY中华典藏网

贵族院令需要修改时,政府须奉谕旨,向贵族院提出议案。在此场合,须有贵族院全体议员三分之二以上出席,且未得出席议员三分之二以上之同意,不可做出修改之决议。6uY中华典藏网

[参照]日三四。英。俄五八。普六五乃至六八。比五三乃至五六、五八。美一之三。6uY中华典藏网

关于上院组织的立法事例,日、英、奥、德意志诸邦、意、西等国以执行敕任主义为原则,美、法、那、瑞、丹、比等执行公选主义。其采用哪一种,完全依国情而定,不可一概而论,断定其可否,自不待言。而为清国谋,上院以皇族、对国家有功者及富于学识经验者、练达于地方政务者构成,是最适当的吧。网罗此等人物,使之与国民公选的代议院对立,则在取得两院制的长处方面庶可无憾。其构成如下:6uY中华典藏网

一、皇族6uY中华典藏网

以皇族为上院构成的一个要素,其意并不单单是希望皇室安泰,实际上是因为皇族兼备社会之师表的地位与素质。而清国皇族虽然分为和硕亲王、多罗郡王、多罗贝勒、固山贝子、奉恩镇国公、奉恩辅国公、不入八分镇国公、不入八分辅国公、镇国将军、辅国将军、奉国将军、奉恩将军十二等,但可以这么做:不论阶级,只要成年,不待敕命就可成为当然议员。(资政院当然不能视作上院,但是,据光绪三十四年[明治四十一年][1908]六月十日发布的同院章程,宗室、觉罗[指直系、旁系的皇族]限定五人,其数失之过少。故他日上院构成之方,切望不要作此限制。)意大利的皇族及比利时的皇太子,一旦成年即有参列权,但设置了不到二十五岁不得行使投票权的限制(意大利宪法第三十三条、比利时宪法第五十八条)。没有投票权的议员,跟木偶没有区别,故这样的限制应该全都取消。6uY中华典藏网

二、对国家有功者及富于学识经验者6uY中华典藏网

这应该是上院组织的主要元素。在立法例方面,以担任官职或从事过一定年限公务为必要条件,但在立法政策上当只止于概括性的规定。例如,文武官都有一定的品级,因此,若以现任或曾任三品以上的职务为条件,京官中,尚书、侍郎当然包含在内,地方官中,督抚不用说了,布政使、按察使也包含在内,但在立法上特地指定品级或官职,则有胶柱之嫌,是否符合这一项,与其交给内阁大臣,不如举有用之才。6uY中华典藏网

三、练达于地方政务者6uY中华典藏网

支那的地方行政依靠大量缙绅、耆老协赞施行,这是一千年来因袭的古俗,不可因变革政体而破坏这一习惯,理由前面已经论述(参看本案第三十二条之说明),而我想将此坚实分子包容于上院,永久保护这一习惯。清国因地域广阔,政令动辄有难行之憾,人所共知,因此,以地方有德之长者长居议政之局,使之成为疏通中央与地方情意的楔子,相信这是颇得机宜的。或许难保有人要说,因为在下院已有其代表者,没有必要在两局中包容同一的分子。但是,具体考察地方情形,足知参酌这一特殊习俗,未必是无稽之举。至于议员选出的方法,由各省(本部及东三省)咨议局公选五名乃至七八名,以得票最多者当选是可行的吧。是按照一定条规预先提出名单,还是一任选举者之自由?虽有这样的疑问,因为依后一方法有混同两院议员选举标准之虞,当依前一方法。要之,在上院包容这一特种分子,不单政局的圆活有可期之便,也是以议会为国势缩影的途径。岂是仅仅念念不忘旧习而欲保守之?6uY中华典藏网

议员除皇族以外全用钦选,地方选出的议员,其任期与下院议员一致,每一个立法期限总改选一次,其他议员则为终身议员。议员的定数,当设一限制,终身议员(含皇族)不得超出地方议员的两倍或三倍。这是为了保持彼此平衡,也是为了防止恣意奏荐。年龄方面,除皇族外,上院与下院议员一样为30岁,虽然不像比、法、西那样,规定上院议员的年龄须高于下院议员,但除了可以视作立法者的臆断,看不出有什么可以作模范的理由。6uY中华典藏网

据日本现行法,有公、侯爵位者,达到一定年龄,得为当然议员。与之相反,伯、子、男爵非经同族的互选不得为议员。这不是立法者玩弄公器所致吗?如果需要选举,何故以爵位区别?若说是以功勋大小为准,但既然承认世袭之制,便已无比较的标准。是根据数量多寡?奈何其增减无由预断,学识、财产的有无也很难说一定与其品级有关,故即使应该通通一律,也看不出可以作为资格得失的原因。加之,如纳税多额制,绝对难免无稽之讥。其原因在于,立法者即使想以此而使富豪有代表,但依财产、资本的利用方式,富豪未必是纳税多额者,纳税多额者也未必是富豪,考虑到这一点,则不唯立法基础已经动摇,因府县间税额差异甚大,自然有失公平。抛开这一点,因有选举权的人数少,其进退全由私情决定,如今不断玩弄公器,这不是制度之罪又是什么?何况,这一制度属于普鲁士和其他国家一时权宜的立法,日本根本就没有祖法其故智的情理,有漫然移植之嫌。这是我对采用这一制度心怀踌躇的原因。但不是要因此而从上院排斥富豪,只是不认可特意为富豪开放门户。有资产者有当下院议员的便利与机会,此外,还有作为地方缙绅被推荐为上院议员的余地,若其有功于国,或有学识经验,也有进入上院之望。果然如此,则没有必要以财产为唯一标准,赋予特别权能,而且,我相信,赋予特别权能绝不适合于时势,应将富豪的人格交给公众判断。在这一见解之下,我对昔日 公布的资政院章程以一百万以上之资本家作为一个要素一事不能无憾。因为根据该章程,当从各省咨议局选出一定数量的议员,如果富豪是有德的缙绅,自然能进入该院,我不认为有特意为之开放特别门户的理由。何况,评价资产不是一件容易的事,不仅如此,因其定员不过十二人,不难想象,随之将会发生很大的弊端。因此,立法者以富豪为一特立的要素,不是深入推究情理的结果,难免一味移植外国法的短处之讥。6uY中华典藏网

地主和工商业者的纳税额要使其平衡,这一点要特别注意,不可懈怠。《咨议局章程》规定:“在省内有五千元以上之财产,居住他省者,须居住十年以上,有一万元以上之财产。” 但是,财产如何评价?依据何种方法?且不说几多情弊将相伴而生,恐怕相关官宪将不堪其费精劳神。因此,作为立法,以纳税额为标准,简单便捷,弊害少,当采用。6uY中华典藏网

(三)设置关于住所之限制。6uY中华典藏网

《咨议局章程》与《天津自治章程》在原则上采用本籍主义,虽然也加了住所主义,毋宁说是以系于本籍之住所。6uY中华典藏网

(四)可以自署被选人姓名。6uY中华典藏网

无笔者无识,这样的推定,未免太过。但是,就清国现情来看,虽然除了无笔者之外,似乎尚有不可忍之事,但由于如若认可代书制,情弊随之而生,将有消灭赋予选举权的根本义之虞,姑将其省去。并且,以此间接作为图谋普及教育之一助,也未为不可。6uY中华典藏网

(五)在省内从事学务或其他公益事务满三年以上。6uY中华典藏网

(六)毕业于与中学相当之学堂。6uY中华典藏网

(七)举人、乡生以上之出身者。6uY中华典藏网

(八)文官七品以上、武官五品以上之在任者。6uY中华典藏网

以下四项,系现已规定于《咨议局章程》者,如此,是最符合选举之理想的,特揭载之,对立法者之勇断聊表敬意。6uY中华典藏网

以上是取得选举权的必要条件。另外,符合下记之事项者,可以不赋予选举权及被选举权罢。6uY中华典藏网

(一)现任僧道及其他宗教师者。6uY中华典藏网

(二)现服军役者。6uY中华典藏网

(三)现有学籍者。6uY中华典藏网

(四)现任宫内官吏、司法官、都察院检察官及监察官、审计院检察官、巡警官、税务官者。6uY中华典藏网

(五)受刑罚者。6uY中华典藏网

(六)禁治产者、准禁治产者、受破产处分债务尚未清结者。6uY中华典藏网

(七)吸食鸦片者。6uY中华典藏网

(参看《咨议局章程》及《天津自治章程》)6uY中华典藏网

七、被选资格6uY中华典藏网

应该可以规定为所有30岁以上的男子有被选资格。虽然《天津自治章程》在设置教育及财产上的限制之外,规定须符合以下条件之一才有被选资格:曾经办理学务或地方公益事业者,曾经出仕或获得科名(进士或举人)或在庠者(有考试志愿但尚未参加考试者) ,本案欲将一切放任于选举人之自由。盖教育上之限制对过渡时代的清国而言毋宁说有害无益,财产上的限制失之过高,即使强为推行,并非没有逃避限制的途径,并且,也没有必要设置参与公共事务一项。其规定要进士、举人或应科举试者,毕竟是基于想要得到有教养的绅士(为议员)的法意,但若说无此即代议士的资格有缺陷,实无道理,且有官臭之嫌,我不知道怎么可以这样规定。与此相反,《咨议局章程》除了户籍上的条件外别无限制,无疑是立法上的一大进步。然而,稽之于理论,征之于事实,我相信,户籍上的限制在立法上没有什么价值。盖以是否具备这一条件作为代议士资格得失的原因,且不说于理义无据,即使强行,因有逃避限制之途,最终也会变为空文。说起来,设置这一限制,毕竟不是求才之道,因此,不得不冀望清国之立法者有大开门户全面网罗国士的用心。6uY中华典藏网

八、选举诉讼6uY中华典藏网

关于选举的诉讼,该归裁判所管辖呢?还是该由下院专决呢?这是需要研究的一个问题。按:在英国,虽然其初是交给大法官庭管辖,但因担心为王室所用,于1410年以法律将其划归巡回裁判所(the justices of assize)。到了伊丽莎白(エリザベス)之朝,进一步将其移归下院。到詹姆士(ジェームス)一世的时候,遂归下院专司。像弗兰西斯·古德温爵士(サア·フランシス·グッドウィン)事件,不外是归下院专司的结果。迩来二百余年中,下院的判决往往为政党的策略所左右,终至其专擅不能为人所忍受,到1868年,复归普通裁判所管辖之后,始脱离政党的关系,以至于今日。因为将选举诉讼归下院审判到底无法指望判决之公正,征诸实际经验,颇为明白,日、英诸国之现行法制,毕竟顾虑到了这一点,不必讨论。担当立法之局者当致意于此。6uY中华典藏网

第三十六条 凡法律,均须经帝国议会之协赞。6uY中华典藏网

[参照]日三七。英。俄四二乃至四四。普六二。德五。6uY中华典藏网

本案前面曾声明,立法权的行使当经帝国议会的协赞(参看第四条),而又在本条规定,这是为何?不外想由此昭明立法权的意义,同时确定其协赞权的范围。6uY中华典藏网

[注]按:议会协赞立法权,似乎原是出于王侯的好意。而英国国会作为职权参与立法,是在爱德华(エドワード)二世之朝,实属1322年以降之事。但在当时,国会并不是自行议订法律的正条,通常的做法,是司法官与枢密顾问会合,以下院的请愿为基础,参酌敕答的旨趣,编成条例。不堪其弊的议会,在1461年以降始以法案作为议题。在德意志诸邦,十六世纪的时候,君王均不容许议会参与立法,其后有两三个地方参与立法被认定为议会职权,但也限于与部分阶级有利害关系的场合,其他方面则停留于咨询层面。由此可知,与英国国会相比,其权限甚为狭窄,且其发达颇为迟缓。6uY中华典藏网

由于立法之良否与国民的生计有密切关系,其制定与改废均依舆论而决定,是符合国家统治的理想的,和议订预算一起归为议会的权力,并不仅仅是沿革上的理由。6uY中华典藏网

本条所谓法律与命令对称,可以说是与本案第七条的敕令(所谓紧急命令)及第八条的命令(所谓行政命令,即学术上所说的执行命令及独立命令或补充命令等的别称,委任命令也包含其中)相互并立的。而本案第四条所谓立法权,即不外法律制定权,议会的协赞权即不出其范围,彼此对照,当可清楚。6uY中华典藏网

第三十七条 政府与两院可分别提出法律案,但被一院否决之议案,不得在同一会期中再次提出。6uY中华典藏网

[参照]日三八、三九。俄七〇。普六四。德一六、二三。比二七。法一之三、二之八。6uY中华典藏网

在法国,法案提出权曾经归政府独占,英国议会虽然也曾经没有这一权力,但到15世纪中叶,下院首先取得,随后上院也享有此权。而在今日,从英、法二国起,日、德、普 及其他多数国家的宪法,无不将法案提出权归属于政府及各议院,唯独美国,极端固执于三权分立主义,其结果,法案提出权成了议院的特权,可谓特例。提案权专属于政府的时候,议会之职能不能完全发挥,甚为遗憾。而将其归议院专司的时候,则无由期望基于行政的实际经验改善立法。这是本案规定政府及各院对等享有提案权的原因。6uY中华典藏网

凡在一院被否决的议案,又允许在同会期中提出的话,不唯会导致议事受阻,还不无侮蔑议会之嫌。这是有必要以但书加以限制的原因。而新提案与废案是否同一,虽然应该完全交给议院判决,但重要的是,在实质上同一的,不得不遵循本条的限制。因此,议案一旦废弃,如果只是更改名称,或修正部分内容,则应当不许其再次提出。6uY中华典藏网

[注]在英国,曾有一项被称为purveyance的王室特权,王室可以低于市价的价格从民间强制收买其所用之仓料及其他物品的制度。 下院认定其不合理,屡次企图废止之,但不易达其目的。碰巧,1605年,下院送达的废止强买案被上院否决,下院愤慨于夙愿不能实现,因此在同会期中再次通过同一议案,再次提交给上院。但是,上院以已经通过院议的议案没有再议的必要为由,未经讨论,即将其废弃了。这是禁止在同会期中再度提出同一议案之嚆矢,后来确定为原则,存续于今日,为各国袭用。6uY中华典藏网

本案止于禁止再提出被废弃的议案,故一院通过了但未经他院讨论的议案,以及两院通过了但尚未裁可的议案的再提出,自是属于别的问题。唯在这两个场合,不得作为新提案,这是不待明文规定也可知道的。因为在前一场合,且不说一旦可决即无须再议,被他院否决者,自然不能不遵守本条的限制。在后一场合,与有没有明文规定裁可时期无关,已经议决的议案自然没有必要再度提出于议会。若故意强行要求根据再议裁可,无须多言,这是不法的举措。6uY中华典藏网

第三十八条 两议院可分别向皇帝上奏。6uY中华典藏网

各议院因紧急必要,在议院闭会期间,得其议员三十名以上之同意,尚可上奏。6uY中华典藏网

[参照]日四九。英。普八一。6uY中华典藏网

本条规定议院得以其所见向君主陈疏。与立法、预算相关者不必说,拜陈中外政况、请愿赏罚百官、上表庆悼之类均在其范围之内,没有任何限制。因为议会之要,在于没有遗漏地征诸公议,在性质上不能列举,同时,也没有限制的必要。但或许有学者会从议会的实质的职务立言,主张上奏权不能溢出立法与预算之外,但从立法上或解释上看无疑是失当的见解。因为本案不用说了,像日本宪法第四十九条、普鲁士宪法第八十一条一项那样没有什么限制,在文理上没有容纳这种解释的余地,不仅如此,从制度 的本质上推究,这种解释也是不当的断定。如果议院陈疏秕政、弹劾大臣 、奉答敕语、或上表庆悼之类,因系与立法无关、与预算无关,遂成违法之举、越权之举,如果不想将议会视为机器的话,则这仅是强行缩小其职权的陋见,不足采信 。6uY中华典藏网

因为在国法上,上奏只止于陈疏议院之所见,采用与否全看圣意,因此其效力似乎颇为薄弱,但由于议院的奏闻常为君主所敬重,在政治上不失为议院最重的利器。即如评议施政是非、纠弹大臣,若不赖此利器,就没有诉诸睿鉴之途。故上奏权的运用,是议院最需慎重熟议的,如果有滥用,不唯冒渎君主尊严,也当然失却议院威信。这是各国在关于提案方面设置特别限制的原因,但作为立法政策,毋宁委诸议院公德。6uY中华典藏网

议会闭会期间 ,在特定限制之下认可议院的上奏权,未为不可。因为国家的活动一日也不会停止,特别是国家发生紧急事件时 ,若因在闭会中,遂使议员只能袖手旁观,不是使其职责完备之道。但因为事态自不能与常态一律,规定以议员定数三十名 为其最少限度。处理权变之事,自不能无权变之策。6uY中华典藏网

往年通过外电得知 朴茨茅斯(ポウツマウス)条约的内容之后,日本舆论沸腾,忧国之士相继而起,终至呈递破弃条约的奏议,诚惶诚恐,均为至尊嘉纳。按:在日本现行法中,臣民无直接向陛下上奏 的自由,能得到拜陈所思的光荣,全因至尊惠赐。窃以为,在立法上尽力扩充其范围是好的。这就是不管各国是否存在相似的例子,特地设置变例的原因。6uY中华典藏网

第三十九条 两议院可各自向政府提出建议,但未获采纳者在同会期中不得再行提出。6uY中华典藏网

[参照]日四〇。英。俄六五。6uY中华典藏网

建议是议院将所见启陈于政府之谓。在受纳者不同这一点上,建议与上奏不同,但在性质上其实彼此相同。而特意赋予其建议权,不外是出于使议院的机能得以完备之意,其范围与上奏权相同,无任何限制。即不问是关于政务之事、还是单纯关于仪式之事,只要是关乎将来处理之事,全属建议的范围。因此,要举例来说的话,关于立法的改善,陈述其所思,或关于交通机关的设备、或对于灾害的救济方法、或使大臣列席盟国的大礼、或希冀派遣军舰之类,可以说均在其范围之内。因此,诸如只攻击以往之失政,或只列举奇闻异事,则没有建议的性质。建议是出于要使政府因此而在施政上采取措施,或希冀排除撤废相关事项,单纯的事项陈述与将来之处理没有关系。6uY中华典藏网

本条设置的但书,与第三十七条 的但书,其法意相同。但是,关于上奏权没有什么限制,而在本条则特设限制,这是因为,在上奏方面,因事态重大,议院自当慎重其行为,故没有必要机械地限制,而在建议方面,则因政热昂进,其结果,难保没有威迫政府之虞。6uY中华典藏网

第四十条 两议院得分别受理请愿书。6uY中华典藏网

[参照]日五〇。英。德二三。比四三 。6uY中华典藏网

一般请愿权已于本案第三十一条 保障。本条作为其适用的一个范围,使议院有受理请愿之权,彼此照应。在议院开设请愿之道, 不外出于珍重国民权利,希望在保护国民权利方面没有遗漏之意。而在国法上没有任何拘束,对请愿的处置完全是议院自身的权力,自不待言。若运用得当,为政府做出适宜处置提出建议,或补足立法上的缺漏对付突发急务之类,这是我们经常看到、听到的。要之,这项权力的运用,无疑是追求善政之一助。6uY中华典藏网

第四十一条 帝国议会,每年召集。6uY中华典藏网

[参照]日四一。英。俄五六。普六七。德一三。比七〇、七九 。法三之一。美一之四。6uY中华典藏网

因为议会有议定预算的职责,为了竭尽其责,不能不每年召集。因此,召集 原是基于国法上的必要,在解释上似乎不待本条规定,但鉴于沿革上的理由,还是特别宣明之。6uY中华典藏网

[注]按:在英国,议会本是由国王任意召集的,在这方面并没有特别的成例,依据爱德华(エドワード)三世(1327—1377)即位第四年及第三十六年的条例,始成每年召集,但未必厉行,如詹姆士(ジェームス)一世(在位时间:1603—1625)在位期间,有七年未曾召集议会,查尔斯(チャールス)一世(在位时间:1625—1649)在位期间,亦有十一年未曾召集议会,是最为显著的异例。至于1641年制定三年法(the triennial act),毕竟不外是其反动。同法规定,每三年中,必须召集国会一次以上,若国王不亲自召集,则大法官或一定的上院议员当代为召集,在特定的场合,议员可以自行开会。但是,后来认为,不由王命而召集议会,或议员自行集会,是干犯王权的行为,依1675年,即查尔斯(チャールス)二世即位第十六年的条例,遂将其废弃。但三年法的精神依然存续,在1689年的《权利法案》中,有须屡屡召集国会一项,所谓“屡屡”,不外是承袭三年法的精神。其后,依威廉(ウヰリアム)三世(在位时间:1689—1702)即位第六年的条例所作的注解,也以三年法为据。迩来前后两百年间,经历几多变迁,遂至以每年召集为常例。主要是作为议定预算的必要,现在各国宪法特地做出这一明文规定,多系基于此沿革上的理由。6uY中华典藏网

第四十二条 帝国议会通常会之会期为三个月,必要之场合,当根据上谕延长。6uY中华典藏网

[参照]日四二。英。俄五七。德一四。法三之一。6uY中华典藏网

通常会定为三个月,不外认为这是议事需要的时间,遇到必要情况而延长会期,须听谕旨。因为议会的开闭专属于大权,事理上是自然不得不如此。至于会期的终始,以议院法规定之。6uY中华典藏网

第四十三条 在临时紧急之必要场合,当召集临时会。6uY中华典藏网

临时会之会期,以上谕定之。6uY中华典藏网

由于众议院被解散而重新召集之议会,视为临时会。6uY中华典藏网

[参照]日四三。英。普七六。德一四。6uY中华典藏网

临时会是因紧急必要,在常会之外召集的,其会期,规定为依议案的性质随时敕定。6uY中华典藏网

《资政院章程》在第六条末段规定临时会的会期为一个月,何以如此?难于解释。在理论上,不存在临时会要比常年会(其会期定为三个月)短的理由。在实际上,因无法预知议案的内容,其会期的长短无从预断。这是本案规定临时会的会期有待随时决定的理由。6uY中华典藏网

因众议院解散而新召集的议会是临时会,因为新议会是基于临机处理,属于临时集会。因此,适用本条第二项的规定,其会期当以上谕确定,不容置疑。但或许有学者主张,解散后的新议会不是出于临时紧急的必要,而是由于法定的必要而召集的,不是临时会,且不是每年定期开会,因此也不是通常会,而是一种特别的议会。虽然日本的先例似乎也以本说为据,但我认为此说绝对失当。凡临时会,都应该是指由于发生偶然的事实而召集的集会,不问是基于所谓法定的必要,还是由于临时紧急的必要。因此,是否是临时会,在于其召集是否基于临时的必要,而与召集的原因无关,因此,解散后召集的议会,其性质是临时会,无须多言。何况所谓“一种特别的议会”,在会期方面,没有可以适用的明文(参看日本宪法第四十三条)。没有明文,毋宁说这是否认此说的反证。果真如此,在会期方面, 当然适用本条第二项。第三项似乎多余,但我想在这方面不容有疑义之余地,因此做此规定。6uY中华典藏网

第四十四条 帝国议会之开会、闭会、停会及会期之延长,两院当同时行之。6uY中华典藏网

众议院被解散时,贵族院须同时闭会。6uY中华典藏网

[参照]日四四。英。普七七。法三之一。6uY中华典藏网

议会的终始两院同时行之,是为了充分发挥其作用。因为解散是下院特有的事实,一旦发生,上院当同时闭会。6uY中华典藏网

第四十五条 众议院被解散时,当依上谕重新选举议员,自解散之日起五个月内召集之。6uY中华典藏网

在前项之期间内,召集通常会之时期到来时,得将其与通常会合并。在此场合,会期依本法第四十二条之规定。6uY中华典藏网

[参照]日四五。普五一。德二五。比七一 。法一之五、五之一。6uY中华典藏网

众议院被命令解散时,因议会的构成阙如, 而生出重新选举议员之必要。规定要在特定时期内召集之,不仅是为了预防政府的私擅,也是为了保障议会的存立。6uY中华典藏网

解散的必要得由舆论判决,而正当的判决只能由公平选举获得。古来政府屡屡不顾这一点,干涉选举,动摇其基础,真堪为宪政痛惜。在英国,干涉的实例很多,若一一列举于此,将不堪其烦。从作为德意志政府历代政策的对社会党的迫害,到我国松方内阁,以及俄国政府累次的干涉,都是显著的事例,是宪政之辱。干涉选举似乎满足了政府目前的要求,但却损害了国家的永久利益,古来实例已充分证明。在英国,詹姆士(ジェームス)一世、查尔斯(チャールス)一世相继干涉,而民心则以与其干涉成倍的程度归于国会,以至于议会在国民的强大后援下通过永久条例(permanency),规定未经国会同意不得解散议会。后来,对政府的怨恨一转而针对王室,遂演出革命惨剧,真是一个极好的借鉴。可知正义终将胜利,不可为了一时的权谋而挑战民心。说起来,无为的政府才能尽其天职,不干涉才符合国家的永久利益,这是无可怀疑的。这不是好为政论,而只是表示拥护宪政之念而已。6uY中华典藏网

众议院解散后,召集新议会期间,召集通常会的时机到来时,是同时召集呢,还是只召集其一就行了呢?因议会每年要召集一次,基于解散的新议会也须在一定期间内召集,不得不做出彼此都当召集的解释,即本案第四十一条所指的通常会 ,若以刚好遇到临时会为机,将两者通用,这种做法,不外是为了方便而藐视了法理。或许有人要说,宪法只是要求议会每年开会,并不过问会议的性质。这是拘泥于文字而无视法意。每年召集议会,主要是由于议定预算的必要与方便,由与正文相并列规定通常会会期的做法,也可窥见其法意。加之,若承认此说,则政府即使在当开通常会的时候仅仅召集临时会,在很短的时日里将议会结束,也不能以违法而责备之,其结果,必至议会的存废由政府的好恶决定,这岂是理解了宪法的论说?6uY中华典藏网

明治三十一年[1898]十一月七日召集的第十三次帝国议会,由于是承接前期被解散的议会,尽管其性质是临时会,而政府始终将其视为通常会,绝对拟律错误。因为临时会的会期当以敕令而定,而政府置此不顾,不仅按通常会办理,而且恣意将二者通用。不过,姑且离开法理之天地来观察这一实例,也不失为一个好教训,即同时召集议会,与其拘泥于形式而不顾实益,不如以明文规定容许合并,可以一举而不必负违法之责,且可免去胶柱之讥。这是做出本条第二项之规定的原因。6uY中华典藏网

第四十六条 两院议事公开,但依政府之要求或该院之决议,得开秘密会议。6uY中华典藏网

[参照]日四八。英。普七九。德二二。比三三 。法三之五。6uY中华典藏网

议事公开时,作为议员,自然会珍重其职责,同时,也有使公众了解施政之一斑的好处,这是各国以执行公开主义为原则的原因。但是,像关于军事、外交的机密,或关于人的隐私,当然不必拘泥于此。因为将其公开不如将其保密有益。在这一点上,各国也是一致的。6uY中华典藏网

[注](一)在英国,直到十八世纪中叶,都规定公众旁听构成犯罪,后来废绝这一制度,主要不外乎政治思想变迁的结果。6uY中华典藏网

(二)英国现时虽然议事公开,但这是基于议院的厚意,公众没有旁听权。在北美的缅因(メーン)州及其他几个州,也存在与英国相同的惯例。6uY中华典藏网

(三)现在以明文规定公开的,是日、法、普、德及北美新罕布什尔(ニュ·ハンブシャイア)及其他多数州的宪法。6uY中华典藏网

第四十七条 两院议员在议院发表之意见,在院外不负责任,但议员自己在院外公开发表其意见者不在此限。6uY中华典藏网

[参照]日五二。英。普八四。德二二、三〇。比四四 。法三之一三。6uY中华典藏网

两院议员担当立法及预算之大任,故当其议事之际,当叩其底蕴,披其心胸,使其在竭尽公议方面没有遗憾,这是要特别加以保护的原因。6uY中华典藏网

[注]关于议员的自由权,这一观念最初是在英国发达,以明文规定保障其自由,实是以1512年的理查德·斯托德法(Statute anent Richard Strode)(亨利八世即位第四年法律第八号)为嚆矢。该法否认锡矿区法院(スタンナリー裁判所)对庶民院议员理查德·斯托德(リチャード·ストロード)的处置,且宣言将来议员在议院发表的意见在院外不负责任,不受裁判所的干涉。这是在英国关于议员自由权最古老的法律,1640年及1667年发生类似事件时,两院都以该法作为保护的理由,排斥一切其他干涉。及1689年《权利典章》成,更沿袭该法的精神,遂成为各国宪法的渊源。6uY中华典藏网

所谓议员在议院发表的意见,不问是在本会议还是委员会,也不问是单纯的事实陈辩还是演述推理的结果。或许有人认为,因为陈述事实并非意见,不当受本条保护。这一主张,恐怕有误。意见是基于事实判断的结果,因此事实与意见本来有不可分的关系,不是相互独立的,因此前后的陈述不可分离,而应该一起观察,不容置疑。何况采用这一说法的时候,不啻无视沿革,并且,必至无视立法之精神。6uY中华典藏网

或许有人要以在立法例上规定区分意见与表决,或议案的提出与撤回和演述无关为由,提出将其除外,但是,在性质上,这些全都不在发表意见之外,因此,应该明白,本案所谓“意见”,在解释上,是包含了所有这些方面的。6uY中华典藏网

本条所谓责任,因无所限定,刑事自不必论,民事及惩戒法上的责任也当然包含在内。现就其适用范围,举例来说的话,在院内泄露他人隐私时,虽然一方面与刑律抵触,他方面也该负民事上赔偿损害的责任,但因有本条之故,当然应该免责。又,有官吏身份的议员,即使因泄露了官府的秘密而触犯了惩戒律,也依本条的规定使其免责。但要注意,本条并不包含议员因在院外公开发表其意见而应负的责任,也不包括基于院内条规的惩戒责任。盖议员自己在院外发表意见时,不问其是否为议员身份,没有特别保障其地位的必要,因此当受一般法令支配。又,院内属于议院自治,为维持其秩序,议员当服从纪律,这是当然的理数。因此,比如说,议员若在院内有侮辱议院或议院体面的言论或行动,或有对皇室及其他 不敬的言论,即使在院外不负责任,但在院内,议长可命令其取消此类言论和行动,情节严重者,还可将其除名。又,议员若在院外以文书侮辱议院或议员,依一般法令,不但不得免除其责任,就是在院内,也当依据条规,使其受到惩罚。(明治二十五年[1892]稻垣治事件,二十六年星亨事件,二十七年田中正造事件,1606、1607年英国的克里斯托弗·比戈托爵士[サー·クリストフハア·ビゴット]事件属于前揭第一例,1581年的亚瑟·赫尔[アーサー·ホール]事件属于第二例。) 本条的要旨,在于保障议员在院内的言论、行动的自由,并无绝对保护其自由的法意,且无认可这一点的必要。6uY中华典藏网

第四十八条 两院议员在召集令发布后,至闭会或议会被解散时,未经该院许可,不得逮捕,但有现行犯罪,或犯内乱外患罪者不受此限。6uY中华典藏网

在召集令发布前被捕且须拘留者,审判厅 须立即求得该院之许可。若未得许可,须立即释放被告。6uY中华典藏网

[参照]日五三。英。普八四。德三一。比四五 。法三之一四。美一之六。6uY中华典藏网

本条与前一条一样,胚胎于使议员职责完全之精神。现考虑一下其保护的范围,我相信限于召集发令后到闭会时为止是最适当的。因为闭会期间没有保护的必要,而以开会中为保护期限的话又有期限过短的遗憾。但是,虽以召集发令后开会中为保护期限,但犯有现行罪或关于内乱外患罪的时候不受庇护。一则这是自招的,一则在性质上无须议院的许可。6uY中华典藏网

在得到议院许诺时自不必说,若得不到议院许诺,因没有拘留的前提条件,裁判所除释放被告,当别无他途。因此,虽然好像没有必要明文规定,但因难保不知该归着何处, 特意明示其结果。至于其手续,则由特别法规定。6uY中华典藏网

1543年,为了终结庶民院议员乔治·法勒斯(ジョージ·ファラース)事件,英国国王亨利(ヘンリー)八世下诏:“议院之特权不限于议员一身,其院所属之职员当然享有,给事、烹丁也享有特权,若被不法逮捕监禁,议院有请求该官衙释放之权。”那以后,其范围渐次扩张,遂至议员之外,其家族、仆婢及财产也都沐浴其恩惠,弊病发展到极致。滥用特权,逃避公私义务,甚至故意触犯刑法,且对所作所为,不以为耻。到1770年,遂以乔治(ジョージ)三世即位十年第五十号法律的形式,规定这一特权只限于议员一身,其他人都要遵守一般的规定,沿用至今。而现时各国的成法与惯例全都蹈袭英国成例,毫无更新,是因为实际经验证明,不能使享有特权者的范围再次扩张。6uY中华典藏网

第四十九条 国务大臣及政府委员得出席各议院并发言,但须遵守各院之章程。6uY中华典藏网

各议院得请求国务大臣及政府委员出席。6uY中华典藏网

[参照]日五四。英。普六〇。法三之六。6uY中华典藏网

第五章 内阁6uY中华典藏网

现今立宪诸国的内阁制度,多滥觞于英国,因此且考察一下其起源。按:在英国,诺曼(ノルマン)胜王有御宇大会议(the great council)制度,系最高咨议府。因国王渐次增加其人数,感到施政上有诸多不便,因此举少数委员,重新组织常设顾问府(the permanent council)。后来,与1215年发布《大宪章》同时,大会议经历次变形,成为国会的基础,随后,国王从常设顾问府中又选拔数人组织枢密院(the privy council),后世更进一步,从其中组织一个委员会,作为最高顾问,即今日所谓内阁的起源。而其发端,在斯图亚特(スチウァート)王朝的初期,即詹姆士(ジェームス)一世在位时(1603—1625)。至于其由顾问府一转而成行政府之枢轴,实是查尔斯(チャールス)二世在位时(1660—1685)克拉伦登(クラレンドン)执掌政权以后之事。随后,进入威廉(ウヰリアム)三世御宇之世(1689—1702),渐启政党内阁之端。乔治(ジョージ)三世亲政时(1760—1820)一度中废,但不久又复旧。进入十九世纪,贤相相继组织内阁,所谓责任内阁渐次确立,以至今日。要之,内阁制度的发展,如麦考利(マカウレー)卿所言,一半出于偶然,一半不能不归于贤相的效力,今日或不能将内阁称为宪法上的机关,但事实上确是不磨之典例。英国的内阁不是基于宪法或法律的规定而存立的,而是几百年来自然进化而成的不朽的产物。因此,从法理上观察,行政各部大臣不是以内阁大臣的资格参列阁议,而是作为枢密顾问参与大政,这么说应该是恰当的吧。现在英国的大臣、宰相,基于沿革上的理由,必以行政各部大臣兼任枢密顾问,没有枢密顾问的资格,就无法取得行政上的职权,当想到其理由,便不难理解这一法理。故一言以蔽之,可以说,英国虽然有枢密顾问的合会,但不存在内阁会议。但在今日,因为施政的实权全然归于内阁,枢密顾问不过徒拥虚名,争论其名义如何,毕竟是无用之辩。6uY中华典藏网

第五十条 内阁以国务大臣组织之。6uY中华典藏网

[参照]英。俄七八乃至八二。6uY中华典藏网

细察立宪诸国的政府组织,虽然其制不一,但无不设立一个会合行政各部大臣评议大政方针的专局。这是由于方今政务甚为复杂,各科主管的事务中,尚且有很多是未经庙堂之议不能施行的。因此,本案稽查政治的趋势,以内阁为宪法上的机关,以国务大臣组织之。6uY中华典藏网

内阁作为宪法上的辅弼机关,凡基于大权发动的百般政务,全由内阁奉行。 而因为是以国务大臣组织,其职司之执行当依大臣合议的结果,不许个人单独辅弼。日本宪法执行的是国务大臣制,不能认为是内阁制度,故以各大臣单独辅弼为原则。制度的本质,在根本上与本案不同。 但在日本,由于用别的敕令规定认可内阁制度,且以国务大臣组织,在法制上虽然没有任何不同,但还是不要忘记,在法理的归结上不同。因为日本的内阁不是宪法上的机关,因此其存废不过单单的官制问题 ,而在本案,同时也属于宪法改正的问题。由此可知彼此地位的不同。6uY中华典藏网

据本案所坚持的主义,国务大臣只是作为宪法上内阁的一员辅弼大政,不问其是否作为行政大臣在各部掌权(参看本案第四十九条说明)。 但在各国,实际上均兼任,如出一辙,主要是因为有政务统一的实益。在清国官制改革委员总核大臣的奏议里写道:“行政之事则专属之内阁各部大臣。内阁有总理大臣,各部尚书亦为内阁政务大臣,故分之为各部,合之皆为政府,而情无隔阂,入则参阁议,出则各治部务,而事可贯通。如是则中央集权之势成,政策统一之效著。” 可以说很好地道破了各国的实情。6uY中华典藏网

[注]虽然所谓政治犯的意义不明确,普通情形,似乎是由于议院弹劾而该受审判的犯罪行为的总称。精查其内容,包含三种:(一)与失政相关者,(二)与职务相牵连者(如受贿罪),(三)虽与直接职务无关,但在性质上事态重大者(如叛逆罪。美国宪法中的所谓叛逆罪即日本新旧刑法中的所谓与外患相关的罪行,也相当于《清律》中所谓十恶中的谋叛。参看北美合众国宪法第三节)。而据英国主义,这三类都是政治犯,但将第一种犯罪行为置于重要位置,则为多数实例所证明无余。反之,据美国主义,限于以第二、第三两种为政治犯,是在宪法中有明文的,由于第一种属于纯粹的政治问题,当将其放任于议会的评论,另两种由于是法律问题,全由司法厅审判。而当做出有罪判决的时候,当然要免去其职务,且采用依其罪之轻重,停止一定年限的公权或剥夺其公权的制度。 这无疑是与理论最吻合,且与国体最适宜的制度。6uY中华典藏网

内阁因是合议体,在理论上常以负连带责任为基本原则。但在实际上,因为内阁大臣多系行政各部的首长,作为行政长官,关于其主管事务,个别责任自不会稀少。至于政治上的责任,不待言,需要以一定理论制定规范。所要者,在于只参酌事件的性质和当时的政局决定其负担。但是,内阁大臣一旦意识到已失去民信, 就该连带辞职,不然,若有理由认为议会没有真正代表舆论,则断然奏请解散议会,此为常例。这来源于辞职是对君民负责,解散是将是非付诸舆论的政治理论。这是最近五六十年来在英国得到了最好奉行的理义,此点已经论述过(参看本案第六条说明)。 在日本,虽然尚无确定的惯例,但也自有不成文的典则。如第四次议会上,以181对103的多数通过了内阁不信任上奏案,伊藤内阁不辞职,也不解散议会,大诏一下,仅弥缝一时;如解散第十一次议会的同时,松方内阁亦告瓦解,虽不无变例,但像第三次议会闭会后不久松方内阁即告崩溃,是基于(议会)通过了对它的不信任案;明治三十一年(1898),与宪政党创立的同时,伊藤内阁联袂辞职;明治三十三年(1900),政友会创立后,山县内阁很快总辞职;像第一次桂内阁在朴茨茅斯(ポウツマウス)和约失政以降自行瓦解,又如最近西园寺内阁虽在下院有最大多数与党的拥护也告崩坏,都是依民心的向背而进退。由此可知,冥冥之中一直受到所谓责任政治原则的支配。因负个别责任而辞职的也是如此。第五次议会中通过了关于振肃官纪的议案,受其牵连,后藤农商务大臣辞职;明治三十三年(1900)东京参事会员收贿事件起,星递信大臣挂冠;第十八次议会上,与通过关于教科书问题及取引所问题的失政决议案相伴,相关主管大臣被革职;近者明治三十八年(1905)与日比谷事件相关联 ,芳川法相辞职;因所谓大学问题牵连,久保田文相被罢免。诸如此类,可以理解为舆论的反响未必是徒劳的,法律条文以外,宪政的妙处并非无足玩味。6uY中华典藏网

副署是在上谕或法令上,国务大臣于皇帝之御名、玉玺之下署名之谓。按:副署之制渊源于欧洲各国的宪法,出于以此作为奉行大命的规则、标准之意。(达寿的立宪考察复命奏疏中有“我国自古来封还诏书及署纸尾之事,已数见而不鲜,史家皆传为美谈”之语,由此可知,中国素有副署之制。但至于在国法上赋予一定的效力,系创始于欧洲立宪诸国,这是不待特意说明的。参看清国《摄政令》 第九条)。因此,一旦署名,当然谁都不能怀疑诏命的真伪,并且当然应该遵守的义务也随之而生,这是与本制度相伴而来的实益,并且是宪法上的一个要件。因此,如果没有副署,即使公布了,也无法发生效力,这是不待言的。这不是说法令或上谕无效,而不外是因为与颁发诏命相伴的形式上的要件缺如。因为法令从裁可起,上谕在亲裁的同时,效力就成立了,没有将已经发生的效力又废灭这样的事情,这属于必然之归结。因此,应该知道,副署阙如的时候,诏命颁发的效力无法发生,随之遵由的效力也无法发生。(参看本案第五条说明)6uY中华典藏网

副署属于国务大臣的职务,由于大臣有完全奉行诏命的义务, 若想绝对拒绝副署,就只有挂冠而去。有人说,所谓职务,即是权限,因此,副署与否,完全在于大臣自由的意思。然而,不但没有明文担保其有执行的自由,由于以在一定的事项上副署为要件,不难推定副署是大臣的义务。 何况,作为大臣,如果有拒绝副署的自由,则上谕的颁发及立法的实权必至归于大臣的手里呢!因此,副署既然是大臣的义务,不消说,不能以此作为君臣合意约束的凭证,因为基于命令权的作用而执行职务,没有容纳契约观念的余地。若硬要将其视为契约,则法令的成立、裁判的宣告、行政的处分也不得不下相同的结论。任何一个都不妨说是执行职务的合意的结果。6uY中华典藏网

[注]有学说认为:“既然是宪法赋予国务大臣副署的权限,则与裁判所、议会独立行使职权相同,大臣也当视为有执行的自由,这是至当的。”这不免是误解了制度本质的议论。盖使裁判所及议会有凡事均奉诏命而行的法定义务的话, 毕竟只是无用之长物。这是其职权的自由执行与制度的精神相符的原因。副署之制与此不同,由于是单纯作为颁发诏命的公证的方法而存在的,大臣在职务上没有拒绝的自由 ,不外是从制度的本质流出的自然的结果。这是不能彼此一律的原因。 有人说 :“国务大臣与行政大臣不同,因对君主保有独立的地位,故不但没有奉行诏命的义务,而且有不在不法诏敕上副署的义务。”国务大臣与行政大臣地位不同,我也向来承认,但是,“保有独立之地位”云云,是不隶属于君主之意,还是单指不论君命如何均有副署的自由之义?尚不明白。但不论作何解,都不免无视君主地位及破坏制度的本质之讥。何况本说在根柢上有混淆副署与辅弼的法理之嫌呢!盖大臣居匡救奖顺之任,因此,认为系不法诏命时,当极力谏诤,不待言,这是辅弼当然的责任义务,但是凡属大臣,当然都没有节制君主的职权, 由于在职期间没有理由免去副署的义务,大臣若竟不能阻止之,除了拜辞,则即使是不法诏命也只能奉行。由此当可知该说为不通之论。6uY中华典藏网

凡大臣的责任,均基于辅弼,与副署的有无没关系。因为副署是辅弼的结果,只是公证其事实而已。因此,虽然不妨说有副署则有辅弼,但却不能说有辅弼就有副署,推究其理由,应该知道,即使相互之间有本末关系,但其范围不同。因此,以副署为基本责任之论,毕竟不外是将此因果关系混淆的结果。如此,德意志帝国宪法第十七条规定,基于副署的责任,到底难免法理上的驳难(参看下文注)。当注意,以副署的有无推定责任的有无,不过是为了举证方便,而与责任的本义没有关系。为什么呢?大臣若有辅弼的事实,与有无副署无关,当然要负责任。 如此说来,在通常副署的时候,即使有负责任的外观,但是,且不说责任原本不是副署的必然结果,更不要忘记,其责任不是由副署而来,而是基于辅弼。由此当可知,大臣责任不会因副署的有无而消长。6uY中华典藏网

[注]以副署作为发生责任的唯一缘由,可以归结为无副署则无责任的法理。从而,会生出不需要副署的政务全都没有责任的结果。这岂不是减轻不当之责任吗?凡责任,以贯穿行为的全局为原则。大臣居综核百政之重任,如果规定仅对副署者负责,则职务的大部分都要埋没于无责任中了。试思上谕的颁布、法令的发布实际上只是机械的政务,将其交给胥吏也未必有什么妨碍,而特意 将其归于大臣执行政务的范围,仅仅是沿革上的理由。而责任涉及副署之外,在于大臣责任的正条,未必要问副署的有无。盖事实上,施政的大半都不需要副署, 其结果是,不论什么事由,均不能以违宪而问责。向来大臣责任都可在政治公德的范围内玩味其妙趣,我对此也不是不知道,但是,如果不能基于一般违宪而问责的话,从立法观也好,从解释论也好,看不出应该承认这一点的理由。因此,可以相信,副署唯一责任说毕竟是误解了副署本质的谬见。6uY中华典藏网

大臣责任发生于表示决意奉行上谕的时候,因此,与大臣是否知道诏命非法无关,也不问是否对颁布有过谏诤,凡事实上表示了奉行的意思时,即责任发生时。举例来说,类似大臣若在副署前的某个时间有奉答,其责任便与奉答的事实同时发生。如此说来,即使想让奉答的时间与副署同时,毋宁说与其相异的事例会很多吧?而其责任发生于表示决意之时,之所以规定以表示的时间为发生的时间,是因为心理保留的事实在法理上无由推定。6uY中华典藏网

枢密顾问应君主的咨询,职司审议重要国务。为了慎重施政,特设枢密顾问未为不可,但在性质上,与外界没有任何关系, 是一个单独机关,因此没有必要特意作为宪法上的制度。试思在清国,自开国起就有内阁之制,以最高的行政府兼顾问府,及至雍正年间设立办理军机处,内阁职权渐次归于军机处,与北清事件的终局同时,更 设置督办政务处,现在这三个大衙门并立施政,综核询谋,因此没有顾问专局。而稽考其地位,并征诸各国的实际,相信枢密顾问未必可以看作宪法上的紧要制度。6uY中华典藏网

[注一]现时立宪国中有枢府制度的,不过日、英、普、巴威伦(バイヰルン)、索逊(サクセン)、符腾堡(ウェテンベルヒ)等数国。而英国的枢密院归于实权内阁,不过仅存空名,一如既述。普鲁士的枢府,1848年以降一旦废除,到1884年再兴 ,但也不能无徒拥虚器之感。 现在占有重要地位的,只有日本的枢密院 。6uY中华典藏网

[注二]清廷曩昔有特设枢府以处理紧要之事,以南书房(皇帝派遣尚书、侍郎、京堂、编检,查阅书籍和写字的地方)充之的计划,翻阅其后公布的预备立宪年表,有在宣统八年(明治四十九年)[1916]即宣布宪法那一年设置弼德院顾问大臣一目,相当于我国的枢密顾问。因此,枢府之设立现已是确定的问题,剩下的问题是是否作为宪法上的机关一事。希望在今日能事先跨越政法两面,攻究其得失,以慢慢决定取舍。6uY中华典藏网

第六章 都察院6uY中华典藏网

都察院系历朝因袭,现行之制,远者滥觞于汉代的御史大夫,后汉以降,或称御史台,或称兰台寺,梁、后魏、北齐称兰台,至隋唐,称御史台、宪台、肃政台等,后改为御史台。宋以后递次蹈袭,至明,一旦废弃之后,又在都察院的名义下再兴,清即继承其遗制。都察院以振肃庶政为主要功能,行政的监视、会计的审查、百司的纠劾不必说,还干预终审裁判之事,其职权之广大,各国没有类似的例子。在立宪制度下,这样的官府是否必要还是有点疑问的 ,但本案鉴于国情,欲使之作为宪法上的一个机关保留下来。但需要对现制做一次大的改革,这是无须说明的,即将向来保有的会计监查权割去,归入审计院(相当于我国的会计检查院,参看本案第九章)。又其审判权当然要划归大理院以下的司法厅,因此,要使本院成为纯粹的行政监督机关。 因其权限失之于过为广大,不如分别归入各机构专司。虽然难保有人要说,由于行政监督一事议会自会担任,完全没有设置这么一个常设机关的必要,仔细鉴察制度沿革,并稽查宦海的常弊,可知振肃纲纪一事一日也不可放松, 与其废弃都察院,不如利用之。何况,即使开设议会,在性质上,在振肃纲纪方面要收到实效也是几乎不可能的。 因此,我相信,保存都察院,作为维持官纪的支柱,与议会相配合,以资刷新行政,断非无稽之举。6uY中华典藏网

[参照]日六一。奥三之一五。6uY中华典藏网

行政裁判以追求行政的公正为目的。 由于行政官厅的违法处分伤害了人民的权利,若不讲求救济之途,将导致宪法特意保护民权的理由消失。这是行政裁判的缘起,无疑也是法治国必需的制度。6uY中华典藏网

行政审判院 管辖一切由行政官厅的违法处分造成的诉讼,因此,如果有权利被侵害,不问是否发生了实际损害,都可请求救济。但是,诉求的原因应是违法处分,因此如果只是不当处分造成的利益伤害,应该仅依诉愿的方式解决。而若仅局限于违法的场合,难保有人会认为其范围失之于狭小,但是,作为理论姑且不论,在实际中,有其他诉愿及请愿 的自由,有议会的监视,有上司的监督 ,自然不会没有救济之途 ,因此未必不当。而事若违法,当然可以请求取消、停止或更正其处分,不消说,也可请求赔偿损害。限定于特定事件,毕竟并非仅仅出于立法者的臆断,而且是由于如果不特地规定受理赔偿损害的诉求,不仅将阻害裁判的统一,也不堪其劳费。6uY中华典藏网

作为行政诉讼审判的机关,像英美那样以司法裁判所为之、像法国那样以行政厅充之的不是没有,但不如像日本及德意志诸国那样特设独立法衙。因为以司法裁判所审判行政事件,不仅有以司法权掣肘行政权的嫌疑,并且,司法官未必通晓行政的实情,而以行政厅担任审判的时候,到底无法期望裁判的公正。6uY中华典藏网

虽然好像可以在京城和各省城分置行政审判院, 但是,由于在性质上案件不会像司法裁判那样多,且需要很大的费用,因此,单独在京城设立一所法院应该就足够了。而对于地方下级行政厅的处分由各省长官 裁决,对地方长官 及中央各部大臣的处分直接向行政审判院提出诉讼。又,对地方长官 的裁决不服的,可以进一步向行政审判院 上诉。如此规定,或许可达裁判的目的吧?但是,只给对下级官厅的处分以复审的权利,似乎失当,但是,地方长官 的审判原本不过预审的性质,不仅如此,也只是作为节约时间和费用的方便之法,允许进一步上诉,无外乎致力于裁判的公正与统一之意。对于上级审的处分,从一开始就享有这一利益,故不能说有什么不公平。6uY中华典藏网

第五十九条 审判官之任免及惩戒之有关事项,以法律定之。6uY中华典藏网

审判官除法律所定之场合,不得违背其意愿,将其免职。6uY中华典藏网

[参照]日五八。英。普八七。奥三之五、六、八。美三之一。6uY中华典藏网

审判官 居于保护国民生命财产的重任,因此有必要设立一定的规章, 使不致发生诸如被随意任免黜陟的事情。这是作为审判官,卓然立于时流之外,善执公平之柄的根源,是与其地位相伴而来的必然要求。6uY中华典藏网

清国的有关司法官吏,巧弄威权,营私舞弊,存在以贿赂之多少左右判决的实情,这是无可遮掩的。 因此或许不能无疑,本条的保障反而会成为助长积弊的因素。在支那,贿赂之弊是一个因袭的古俗,官民非但不以为怪,甚至不以其为罪恶。既然存在这样的奇观,因此难保审判官 会恃其地位,愈发恣其贪欲。或许,以施行宪法为机,像英国那样以优俸养廉,确实不失为革新之一策,但现情如此,其效果如何,实难断言。至此当可知道制度改革对人心有极大关系,我相信,除寄托于教育的振作与宗教的普及,别无他法。如此看来,清国的改革不只是政治、法律问题,也是社会政策上的一大问题。6uY中华典藏网

第六十条 审判公开,但在有危害公安之虞时,依法律所定或审判厅之决议,得停止公开审理。6uY中华典藏网

[参照]日五九。英。普九三。奥三之一〇。6uY中华典藏网

秘密裁判的弊害,清国的现情已证明有余,这是宣布审判公开以期审判公正的原因。 但是,在因公开而煽动人心,使其犯罪,或因暴露内行丑事反而有伤害风俗之虞的时候,不如秘密进行有利。因此特意规定有停止公开审理的自由。6uY中华典藏网

审判 的公开是诉讼上的必要条件,因此,如果审判厅 无故秘密进行 ,诉讼手续应该全归无效,这不外是无视本条之保障的结果。如此说来,当事者发现诉讼上违背本条的时候,不论在何时,均可诘责其不法,且可主张审判 无效,请求将其废弃更正,关于这一点,完全没有必要详论。6uY中华典藏网

第八章 会计6uY中华典藏网

会计作为国家至关重要的政务,与国民有直接的利害。因此,宪法揭示其规范、准则,使不得 恣意动摇生计的基础。本案与第三章 的规定相结合,不外为臣民明确其权利义务之意,这也不失为立宪的一项成果。6uY中华典藏网

第六十一条 课新税或改税率,当以法律定之。但带有报偿性质之行政上之手续费及其他收纳金不在此限。6uY中华典藏网

[参照]日六二。英。普一〇〇乃至一〇二、一〇九。美一之八。6uY中华典藏网

往昔不论在哪个国家,国家所要的经费,通常都是随时随地要特定的人们贡纳或献馈, 不仅有畸轻畸重的弊端,而且有纳税赦免的特权。但是,在欧洲诸国,与以纳税作为国民的一般义务一起,及至确立起没有议会的同意便不能课税的原则,得以渐渐一洗古来陋习。至于以此作为立宪国的通则,则属于法国革命以降的事实, 均模仿英国的制度,本案也不过蹈袭之而已。6uY中华典藏网

本条但书所谓有报偿性质的行政上的手续费及其他收纳金,是指官府的行为所要求的,以及对于使用官有物品的报偿。比如请求授予护照,或对于申请版权登陆,或对于使用一定的物品,征收其报酬。此等事,向来与租税不同,故被视为未必需要以法律规定。盖不仅在性质上放任行政官府之见解是不可无的,更多的则是基于便利。但是,看各国实例,有事态稍微重大者都经议会的协赞而决定的倾向,如定铁道租金、定邮电手续费等。要之,如何活用明文,就看当局的手腕了。6uY中华典藏网

凡税法,因不限于特别的有效期间,因此应该有永久遵循的效力,这是不待明文可知的。 如此说来,日本宪法在其第六十三条中声明:“现行租税,在以法律改变以前,依旧征收。”清国宪法大纲也有类似的一项,终究都难免被讥为无用之长言。盖即使鉴于沿革上的理由,宪法既然不是教科书,就没有必要特意设置在解释上无关紧要的明文。6uY中华典藏网

第六十二条 发行国债须经帝国议会协赞。6uY中华典藏网

[参照]日六二。英。普一〇三。6uY中华典藏网

因为发行债券与课税有因果关系,既然课税承诺权已归于议会,发行债券一事自然也不得不咨询于公议。即彼此法理一贯。6uY中华典藏网

清国从来不问内债外债,均由中央各部及地方各省各自独立发行债券,虽然是该国财政制度的组织使然,但是,如此,给国家经济酿成了很大的损失,则是无须多言的,因此要规定,从现在起,凡发行国债,须经帝国议会的协赞,地方债除须经咨议局议决外,还要经度支部认可,唯愿在划一的政策之下能将旧弊一扫而空。光绪三十四年(明治四十一年)[1908]十二月公布的《清理财政章程》致意于此,真可谓值得庆祝。6uY中华典藏网

广义的国债,虽然似乎应该将同年度内结清(“济清”)时的临时债务的设定也包含在内,但这一点交给会计法的规定,自然在本条之外,因此,也不要限定将其一一经议会协赞。6uY中华典藏网

预算只是基于对事实推测的计数,其作为施政的准绳,来源于宪法及法律的明文规定,计数并无绝对的拘束力。因此,由于岁入应该以法律为准据征收,不能因超过了预算而拒绝收纳,但是同时也不能以不足为由追征。这是因为其根据在于法律而不是计数。关于岁出也是如此,在当时的情形已时过境迁的时候,或者没有必要的时候,没有责任和义务强行按照既定额开销。不仅如此,当遇到不得已的情况,还不妨有预算外的开支。由此当能看出,预算不是绝对约束施政之物。这样说起来,预算只止于指示支出的最大限度,仅仅是防止冗出滥费的工具。这是与具有绝对效力的法规在性质上根本不同的原因,可知那种将预算视同法律的学说不外是一种诡辩。6uY中华典藏网

政府当以预算的各款项为准据,不得挪用于其目的以外,这是不消说的。 此事来源于英国国会的成例。1665年依英国庶民院议员乔治·唐宁爵士(サー·ジョージ·ドウニング)之议,即对军费的议定金额附加不得挪用于目的以外,以此为起点,后来,在1689年制定《分配法》( Appropriation Act )的时候确立了这一原则。允许挪用预算的话,自有破坏其基础之虞,因此禁止挪用,实在是确保预算效力的手段。这样说来,即使没有明文规定,在法理上的归结还是一样的,因此没有必要特意注明。6uY中华典藏网

超过预算的款项,或有预算外的支出,事实上是不可避免的,因此各国多设计预备费来充当。因为人事复杂,不可能百般情形都预见到。不仅如此,也不可以因拘泥于预算而旷废了必要的国务。但是,因为支出预备费的缘由与细目,议会这个环节不可阙如,因此,政府在日后向议会提供必要的证明,并求其承诺,应该是至当的。这是由于议会有权监督预算的执行,其支出是否适当,当让其审查。而政府的措置若有违法或失当之时,议会应该马上利用其职权,向政府问责。但是,因为议会无权废除政府已完成的行为的效力,因此,其不承认只不过会发生政治上的效果而已。6uY中华典藏网

第六十四条 与财政相关之法律案及预算案,当先提交于众议院。6uY中华典藏网

[参照]日六五。英。普六二。比二七。法二之八。美一之七。6uY中华典藏网

财政诸案的先议权归于下院,是基于代议士的地位决定其能最痛切地感应国民的利害这一推论,其事起源于英国。按英国的下院在1407年(亨利四世御宇)即已取得其特权,那以后常能看到确保这一点的事迹。1592年3月下院议员培根 (ベーコン)在下院断言:“凡财政诸案,本院先议之后,将其送交上院,这是世代相传的惯例,实际上属于本院的特权。” 1609年2月,议员海德(ハイド)在同院论证了同一旨趣。 降及1640年4月,下院议员毕姆(ビム)在两院协议会上演说,称:“下院有财案先议权,既系上院诸卿所承认,本员相信 ,没有必要在此援用理论和先例来证明之。”由此足以窥知,下院的先议权是世代相传的特权。至于立宪诸国均以此为恒例,可以不惮言的是,这不仅仅是蹈袭英国的典例,更是由代议制的精神中流出的自然结果。有学者对此极力冷嘲热讽,真不知其意何在。6uY中华典藏网

本条只是将财案先议权归下院,因此不待言,对其协赞权没有什么影响。盖两院在同等职权之下尽其协赞之责,是最能利用两院制的长处的。按英国的制度, 对财案,上院没有跟下院对等的协赞权。1671年4月,上院变更了砂糖的税率,下院以其侵害了自己的特权,道:“庶民院通过了的财案,贵族院无权修正。”1678年7月3日的下院决议称:“凡确定财案,属于本院的特权,上院无权修正。”以其后众多事例推究, 可以说上院无权修正及废弃财案,因此,即使有修正或废弃之事,在事实上也只止于敦促下院反省,不得绝对地对抗其议定权。这是数百年来政治形势的自然结果,我相信,在培植新的议院制度的时候,没有理由拘束于这种特别的沿革。然而,像普鲁士那样,在其宪法第六十二条第三项规定:“关于财政的法律案及岁计预算案,须先提出于众议院,贵族院只能就其全体作出可否的议决。”这不无故意模仿英国典例的嫌疑。代议政体毕竟有归着于政党政治的趋势,这是前面论证过的(参看本案第五十条说明) 。以政党不去追逐的上院,在职权上与下院对抗,无疑是弥补宪政必然有的短处的一个办法。若为将来着想,就断然不会赋予下院这一特权,以免因此而助长权力偏重之弊。 尤其是一想到清国的国情 ,对于不可采用英国主义,就不用事先特别说明了。6uY中华典藏网

日本宪法虽然在其第六十五条明言“预算当先在众议院提出”,但是,在《议院法》第五十三条有规定:“除预算外,政府提交的议案,两议院谁先议,依方便而行。”很遗憾,未能贯彻立法的旨趣。因为预算与法律形影相伴,若预算案与财政法案不一并交下院先议,往往难免会生出矛盾的结果。但是,在日本,有财政法案也先提出于下院的惯例,实际上并无矛盾,虽然如此,作为立法,绝对无法掩饰其不备。这是规定彼此均交下院先议的原因。6uY中华典藏网

第六十五条 皇室经费依前年度之预算定额,每年自国库支出。除要求增额之场合,无需帝国议会之协赞。6uY中华典藏网

[参照]日六六。英。俄七三。比七七。6uY中华典藏网

皇室费是为了维持天子尊严不可避免的,时时勤于献纳,可以说是国民奉公的第一义。因此各国以此为国库最优先的义务,且有将其置于预算议定权之外,每年供奉定额的惯例,诚不失为宪政的一桩美事。这一制度实渊源于英国。在英国,革命以降,威廉(ウヰリアム)、玛丽(メリー)即位的时候就开了供奉年金的先例,到乔治(ジョージ)三世御宇时,改为世袭基金制度,后更复兴旧制,经数度更改,遂成为每年从固定基金(consolidated fund)中支出定额,除须增额的场合外无须议会讨论的制度,沿用至今。现今蹈袭这一制度,在宪法中明确规定的,有日、俄诸国,本案亦仿之。6uY中华典藏网

清国之制,即使每年的皇室费在预算中列入,实际的纳入额是列入的几倍,是谁也无法窥知的。如此,与法治的主义根本不相容,因此,在施行新政的同时,要断然将其废止。应该改为依据既往经验,算出一定费额,公然列入预算的制度。乍一看似乎于皇室不利,但是,定额的收纳是巩固会计的基础的方法,同时,全面废除地方贡献制度的结果,毫无疑问,会有减杀诛求之弊的效果。宪政的施行是关系到帝国兴废的一件大事,而至尊率先垂范天下的话,众心自当归向帝室,前途再艰难也不足介怀。赤诚以改革为念者,宜留意于此。6uY中华典藏网

本条所称的国库,是指作为财产权主体的国家,司掌其现金出纳的机构,方今在任何国家都是以一定的银行担当其任,如在日本是日本银行,在英国是英兰银行(但在爱尔兰是爱兰银行)。而清国现时虽以大清银行(旧称户部银行)为中央金库, 但其制度甚不完备,早晚要跟一般会计制度一起改良。就中一切出纳都归大清银行司掌,除不得已的场合,规定官吏不能接触实物。现时的实物税制度(“谷纳制”),在运输过程中,因耗损与劳费,给国库带来莫大的损失,应该逐步废止,改为货币税制度(“金纳制”)。同时,从前的官仓制度应全部裁撤。又,因为以特定的收纳作为特定的基金的制度不能巩固财政的基础,应该将流入国库的一切岁入视为一个基金,自由流通, 且在区别国税、地方税的同时,明确中央与地方的关系。这些都是不可或缺的措施。6uY中华典藏网

[注]英国曾经与清国一样,执行以特定的收纳 为特定的基金的制度,但是,十八世纪末,依比特(ビット)所倡导,将一切岁入视作唯一的基金,沿用至今。6uY中华典藏网

第六十六条 依本法第一章之规定及法律上所生之岁出,在前年度预算中已确定其费额者,非经政府同意,帝国议会不得废除或削减。6uY中华典藏网

前项之“同意”,在议定之前,两院须分别获得之。6uY中华典藏网

基于君主大权 的一般政费及由于法律之结果当然该支出的费额,因为在性质上是不可避免的费用,国民理应负担,议会也应该按时供给。国家既然不是假设的产物,与其存立相伴随的经费的负担不可拒绝,属于自然的情理。如果随意关闭金库,拒绝支出,那就不啻损害国家的威信,政务也将因此旷废。这是特地规定要依本条限制预算议定权的原因。6uY中华典藏网

在英国,国费分为两种。一种被称为固定基金的固定负担(fixed charges on the consolidated fund),多少有些不变的性质,国债利息、国债偿还金、国债事务费、皇室费、恩给金、裁判官的俸给等属于这一类。另一种被称为供给费(supply service)(最先由下院预算委员会的供给委员 [committee of supply]附议,故名),由海陆军费、各官厅的经常费及收税费构成。第一种属于所谓既定岁出、无须每年经议会协赞的经费制度,只有第二种属于可自由讨论的制度。在日本也是如此,像官制、军制等基于君主大权的岁出不用说了,像帝国议会、会计检查院等需要的费用、由法律的结果而生出的岁出,以及国债的本利、补助金等在法律上属于政府义务的岁出,议会不得自由废除削减,以此使固定经费的供给得以安固。俄国也执行同一制度。本案鉴于这种制度,特意保存本条的规定。6uY中华典藏网

宪法保障既定经费的供给,只是为了确保政务的运转。因此,为了不生障碍,伴随时势,关于诸般设施,政府与议会当随时协定。这也是由滥费冗出是政府的常弊,而废除削减是议会的长处的各自特性所决定的。因此,如果政府经常据既定岁出为堡垒,排斥议会的讨论,则对本条的保障,必至戕害国家。因为这么做无视法理,政府和议会要相互和衷协作、拥护本条的精神。 然而,要使二者达成协定吗?现行法令且不说,当使其自由废除削减既定费额是不待言的。有人说,预算的议定当以法令为准据,以预期的方式议决其改废是无效的。这是忘记了本条以同意为条件担保修正预算的自由的谬见。有人说,如果依预算议定权而有变更官制及军制的自由的话,必至宪法上的大权变为一纸空文,行政之实权归于议会。这种论调,只是杞忧。因为政府没有同意的自由这一前提不存在的话,这一结论就无由产生。6uY中华典藏网

在议会与政府因协定而预期改废法律、预算已议决的场合,后来不得改废的时候,与预算龃龉的结果,难保不会使法律和预算不能执行。但是,不会因此而对预算的效力有什么影响。因为预算依本条的规定有效成立,没有理由因事实上的障碍而归于无效。然而有学者主张,在这种场合,因为政府的原案当然复活,更无扞格。但是,在附加条件下议定,因为没有什么特别明文,没有理由做出如此推定。6uY中华典藏网

预算的效力以限于本会计年度为基本原则。而本条规定特定经费在下一年度保有其效力,为什么?只是出于供给国家必需的经费这一念头。也可以说是提示对于前年度的既定费额,政府可以拒绝议会自由讨论的最大限度。如此,政府依其所见或改废法令之结果,在前年度的定额不必要的时候,不言而喻,政府当然有废除削减前年度预算的权利、义务。而由在前年度预算确定后新公布的法令所造成的结果所带来的经费, 以及伴随新计划的一切经费,不问是基于君主的大权还是法律,因属于本条规定的范围之外,全都要由议会自由讨论,那是不消说的。6uY中华典藏网

政府同意所需要的时间与方法,在解释上虽然似乎没有必要做明文规定,但因为向来有不少异论,本案特设第二项,以使没有怀疑的余地。我认为,规定在议定之前,两院可独立获得,是最合乎情理的。6uY中华典藏网

第六十七条 遇有特别需要之事,政府得预定年限,作为继续费,要求帝国议会协赞。6uY中华典藏网

[参照]日六八。6uY中华典藏网

本条是因事业性质,预算总额经过协赞,在既定年限内保有其效力。因此,一旦作为继续费经议会协赞,除非因物价腾贵和其他原因要求增额且不变更既定计划,无须再经议会讨论,可期完成长久之事业。6uY中华典藏网

凡岁计之剩余,以将其编入下一年度的一般岁入为基本原则。但是,作为继续费有剩余的时候,使其可以到竣工年度为止递次结转使用,在性质上是至当的措置。故在制定会计法时,宜将其作为例外规定。6uY中华典藏网

第六十八条 为保持公安,在有紧急需用之场合,且以因中外情形无法召开帝国议会为限,政府可做财政上必要之处分。6uY中华典藏网

在前项之场合,政府须于次期议会提出,求其承认。6uY中华典藏网

[参照]日七〇。俄七五、七六。普六三。德七三。6uY中华典藏网

国家遇到非常之变时,当然不能没有非常之策。因此,本案稽考立国之本义,依照法治之精神,特设本条,以期毫无遗算。如果没有明文规定,政府难保不知如何处置,同时,政府的至为正当的措施也难免生出违宪的结果。6uY中华典藏网

本条所说的紧急需用,只适用于因中外之情形不能召集议会的场合,如因国内骚乱需要镇压费,或为防御外寇需要军事费,刚好因交通阻断, 议会无法召集之时,或在议会解散之后,未遑召集之时。因为紧急需用和不能召集的事实必须同时发生,苟缺其一,政府就不能免违宪之责。议定预算是议会的本来职务,如此规定是出于期望尽力收到公议的效果之意 。这么说来,政府恒常按照本条的精神,慎重审议,不违背本条的适用范围,可以说是对君民的当然职责。6uY中华典藏网

因为宪法不规定处分方法,依政府之所见该如何措置也与本条无关。如募集国债、临时借款、将剩余金转账,或签约补给,或发起新税、增加税收之类,都属其自由。但同时需要法律的时候,不待言,当以本案第七条的紧急敕令代之。因为本条只规定财政上的处理权能,并未规定其附带有立法自由。因此,举例来说,关于规定募集国债的细节,或制定关于补给契约的准据法,在不改变既存法律的情况下,不妨依据命令。但是,在发起新税或增税的情况下,因为必须依据法律,当以紧急敕令代替,这是一点也不容怀疑的。所谓法律事项,不依据法律或代法律的敕令不得规定之,是本案贯通的原则,本条也不例外。6uY中华典藏网

要政府求得议会的承认,不外乎实现其监督之实的意思。而议会承诺与否,并不会使已经发生的处分的效力消长,其否认只会在政治上产生一定的效果。6uY中华典藏网

在本条的处分中,政府附带发了紧急敕令的时候,也须同时提出于议会,求其承认。盖两者自属别的法律关系,彼此牵连,不能允许省略(参看本案第七条说明)。6uY中华典藏网

第六十九条 帝国议会不议定国家岁出、岁入总预算时,或总预算不能成立时,政府当按前年度预算施行。6uY中华典藏网

[参照]日七一。俄七四。6uY中华典藏网

帝国议会没有议定预算,或因其他理由预算不成立时, 政府当如何处理目前急务呢?执行将预算视同法律的制度时, 因预算不成立即与法律不存在相同,一切收支都不得为之,结果必至旷废全部政务。那么,让政府执行原案?若允许这一特权 ,必至废止议会的作用。这是本案使其施行前年度预算的原因。 因为这么做可使国家机关的运转没有障碍,同时又可避免滥费冗出之弊,是最符合理义的。6uY中华典藏网

第九章 审计院6uY中华典藏网

在清国,会计检查向来归都察院综核,但由于本案将该院作为纯粹的行政纠察机关,不得不另设专局司掌之,故以审计院(相当于我国的会计检查院)充用。6uY中华典藏网

按会计检查权与租税承诺权互相表里,是出于防止滥用国帑而自然发达的制度。像英国,在1341年已创设审计院,1689年制定《分配法》的时候,与会计制度相伴,做了诸多修改,从那以后作为立宪的一大原则沿用至今。本制度虽然不是立宪国特有的制度,但能尽其名实者, 英国实是其祖师,已为历史所证明。6uY中华典藏网

第七十条 审计院直隶于皇帝,检查确定国家之岁出、岁入之决算,其组织与权限以法律定之。6uY中华典藏网

[参照]日七二。英。普一〇四。6uY中华典藏网

以审计院特立于行政各部之外,是使其能尽本职的第一义。其职责、地位酷似都察院,乃将其同列。6uY中华典藏网

审计院职司检查确定国家的岁出岁入。决算原本与预算相始终,严密的预算之后若无严密的决算,岁计的基础便无法巩固。因为即使前期能得监督,而后期的监督疏忽的话,收支自会流于放纵,财政因之难期安固。这是宪法在对预算的议定特致慎重之意的同时,对决算也加以特别注意的原因。试想,决算在对预算的实行加以事后检查的同时,其议定之际,以周密的审定为前提,依其利用状况如何,与财政政策的渊源密切相关,这是毋庸置疑的。例如,在决算的时候有巨大的剩余金的话,自然不得不究明其原因。发生这种情况,是政府在年度内未能完成预定的事业?还是岁入列入太少?或是将岁出预算过大?还是由于三者并发而导致的?原因必居其一。依其原因,找出救济的方法,属于自然的情理。不难想象,政府和议会都可由此得到一个大的教训。决算在财政上占有重要地位,其原因不外乎此。因此,那种以决算为一形式上的报告,是无味地罗列枯燥的数字的想法,可以说不唯没有理解立法的精神,实际上也未能认识到决算的真正价值。6uY中华典藏网

审计院检查预算是否得到了正确的执行,其计算是否有错误,其检查在国法上有确定的效力。因此,一旦检查确定,行政各部和议会都当然受其约束,关于其内容,不容有异议的余地。故即使从表面上看议会往往对审计院的检查反复审查,但当注意,这只是在政治的见解下判定对政府的处分是否恰当,而不是打破、废弃审计院的检查。盖国法上已有确定力的检查,没有动摇的理由,议会也没有这样的职权。这是对于同一个决算,即使有两个见解并立,也只是政法两界所注重的方面不同造成的,相互之间并无妨碍。这么说来,以议会为在审计院之上拥有最终决定权的解释,无非是不辨理义的谬见。6uY中华典藏网

为了检查的需要,要求相关部门提出账簿,或需要相关部门辨明,或在其他必要的时候,可以到实地检查, 对于无故不回应其请求的,可以移牒其本属长官,求其惩戒。诸如此类,都应该是审计院执行职务时必须有的权能。而关于会计上的争论,当然应由审计院判决其当否,其审理的必要权限也要交给审计院。其细节由本院构成法规定。6uY中华典藏网

审计院的判决当然对当事者有约束。而其执行大致有两种法制,即归行政厅专管和由裁判所干预。前者是法国,后者是日本及普鲁士所执行的,本案采用法国之制。按日本现行法,检查院做出有责判决的时候,当移牒其本属长官,请其执行;本人若任意不尽赔偿之责的时候,则向通常裁判所提出诉求,请求重新判决,不外乎依此强制执行。如此,我们不难想象的是,两个判决应该会有抵触的时候。因为并无明文规定检查院的判决对裁判所的判决具有前提效力,裁判所只会将其视为一个事实。如此,检查院的判决难保变成有名无实,同时不能没有滥用国费的遗憾。若采用法国制度,由于检查院的判决具有绝对的既判力,当然不会发生已经讲过的那种失态,其执行由行政官专管的结果,是可获得以最少的费用使事件完结的实益,这是舍彼取此,欲采用这一制度的原因。有人说,即使依据日本现行法,也只有请求判决之劳,因此,未必值得称善法国主义。但是,所谓执行判决,是只对外国裁判所的判决或仲裁判断而言,因此,论者之说,没有承认的理由。(参看日本民事诉讼法第五一四条、五一五条、八〇〇条、八〇二条。)6uY中华典藏网

需要研究一下,对于审计院的判决,是否允许上诉或再审?在法国,得上诉于参议院,参议院否定的事件,由检查院再审。比利时也允许上诉于上院,但上院否决的时候,由下院的特别委员会附议,作为终审。反之,在日本,不许上诉,只有再审之制,而我想采用日本的法制。盖以不同系统的机关干涉判决,当然与审计院的地位不相容,而事件的性质大多单纯,看不出要特意允许上诉的理由。同时,他日发现作为判决凭据的证书有伪造或篡改的时候,计算或事实有错误的时候,判决有违背法令规定的事实的时候,只允许在议定年限内再审,或可没有大过。6uY中华典藏网

审计院可将院务分成数部,各定其部务,令其专任执行政务。例如,担任计算事项,检查预算执行是否适当,及司掌审判之事等类别。采用一部是三人或五人的合议组织,只限于一定事项可开联合会议的制度,应该是可行的。6uY中华典藏网

第七十一条 审计院在任何时候均可向皇帝上奏。6uY中华典藏网

上奏会计检查的结果,陈疏基于职务上之经验的改良庶务的意见,这是审计院尽其职责所需要的。本条的规定,无疑是与其地位相伴随的必然的要求。6uY中华典藏网

第七十二条 政府每年须将岁出岁入之决算书与审计院之检查报告书一并提出于帝国议会。6uY中华典藏网

[参照]日七二。普一〇四。德七二。6uY中华典藏网

政府每年将与决算有关的报告书提出于议会,是为了让议会了知其结果,并无使其复审之意。因为决算的检查确定专属于审计院的职权,议会不能再对它如何。如此,报告书的提出似乎在国法上只是无用的形式,但是,且不说由此可以获得财政政策上重要的教训,纠弹大臣、戒饬政府的资料也由此可以得到,实益甚大,这是不能轻视本条之规定的原因。6uY中华典藏网

第七十三条 审计院检查官,除法律所定之场合外,不得违背其意愿,将其免职。6uY中华典藏网

若使检查官在行政权威之下进退,必至审计院隶属于政府。由此当可知不可不明确这一条的原因。6uY中华典藏网

第十章 附则6uY中华典藏网

第七十四条 修改本法之发议,只能通过谕旨。6uY中华典藏网

当政府奉旨向帝国议会提出议案时,两院须各以其三分之二以上议员出席,且须由出席者三分之二以上之多数决其可否。6uY中华典藏网

[参照]日七三。俄八。普一〇七。德七八。美五。法一之八、五之二。6uY中华典藏网

法应该调和社会的实情,且反映社会的实情,这是法的本旨。因此,法应该伴随世运,不可隔绝,这是不能否定对法进行修改的原因。虽然如此,但宪法在性质上不许频繁修改,因此,立法者应该仅揭其大纲,细节则交给附属法,努力使国家的基础无动摇之虞。因此,我觉得将宪法改正的发议权保留于大权是极为紧要的事情。如果像普通法案那样,让政府和议会有发议的自由的话,难保有因为眼前利益而变更国家永远之组织的危险。6uY中华典藏网

宪法的改正,除英国依普通立法手续进行外,别的国家都规定必须要有特别手续, 即在法国及北美合众国,需要组成特别议会;在比利时、荷兰、丹麦等国,在议决改正案的时候,须解散议会,令新选议会附议;其他国家,或规定要特定的法定人数,或规定要相隔一定时间做两度或三度议决,诸如此类。本案只规定需要两院三分之二以上出席,以及各依其三分之二以上多数决,只要议决一次即可。如此,能繁简相宜吧。6uY中华典藏网

在改正宪法的时候,是否要赋予议会修正权 ,需要事先研究一下。虽然不待言,修正在理论上应该规定以不变更提案之目的为限,但往往有超出其范围,完全失去本旨之事发生,这是我们见闻所及的。因此,本案只许议会表决其可否。盖如果赋予其修正的自由,将有灭绝将提案权保留于大权的理由之虞。学者或许要主张,因为提案权附属于发案权,既然发案权 保留于大权,议会当然没有修正权。但是,发案权与修正权在性质上当然属于另一个关系,两者未必在同一处,征诸议会没有预算发案权只有修正权一事便可以明了。何况,若不特别禁止,议会可以推定在职务上当然享有修正权呢!6uY中华典藏网

议会可决宪法改正案,君主将其裁可,则改正案尔后就当作为宪法存在,因此,要再对其加以改正的时候,毋庸多言,自然应该重新践履本条的手续。因为改正案在其成立的同时,当然构成宪法的一部分。然而,议决否决改正案的时候,君主还可以断然实行改正吗?改正案交议院附议,乃源于万机决之于公论的精神,因此,君主当然应该受议会决议的约束,一点也不容置疑。然而,可能有学者要大叫,提出如此将会使主权移到议会,但这不外是忘记了此种约束是基于宪法之明文的谬见。举例来说吧,在议会否决了预算的场合,君主不能命令执行原案,为什么?发紧急敕令之后,议会不承认的场合,君主不能使敕令尚保有效力,为什么?这岂不是君主受议会言论拘束的结果?向来君主以宪法为准据都是敬重国法的表现。若想让君主不受任何限制,则是从根柢上破坏、抛弃宪法。为什么要特意规定交议会讨论?论者说,君主既然制定了宪法,就有废止宪法的自由。哑哑,谈何容易!既规定有撤废的自由,则争执区区条章的释义,那就是无关紧要的了。仅以一言止之:不要以事实的能否为前提随意臆断法理!6uY中华典藏网

第七十五条 皇室大典之修改无需帝国议会之协赞。不得以皇室大典变更本法之规定。6uY中华典藏网

[参照]日七四。6uY中华典藏网

与皇室相关的立法可大别为二,即与国家相关或与宫廷的内部事务相关。定皇位继承的顺序、定摄政上任的次序之类属于前者,当然应该属于国宪的一部分。制定皇族的管理方法,或规定关于其岁费给付之类属于后者,可以说是纯粹的家法。不待言,家法可以依自治权自由制定,但至于关涉国宪之事,不能不说一句。将皇位继承和与摄政相关的事项周全地规定于宪法,关于其改正,依前条,当然要交议会议决,但是,本案想全都交皇室大典 处理,一切都置于议会言论之外。虽然征诸欧洲多数国家的例规 ,并稽考纯粹的法理,事关国家的大事似乎全都可以交给公议处决,但是,翻过来考察清国情形的时候,举国上下都还在严格的家族制度之下,同时,还有皇族特立于民籍之外、不许臣下私议帝室大事的习惯,因此,不如以日本主义为准则,不问属于国宪还是关乎内廷,全都作为帝室的特权,听其自治权规定,我相信这是最适合其国风的。6uY中华典藏网

皇室令在实质上是宪法的一部分,其当受尊崇之处,与宪法无异。而如果让它有变更宪法之规定的自由,必至使宪法成为空文。这是需要本条第二项限制的原因。6uY中华典藏网

第七十六条 与国务相关之上谕,以及所有与本法不冲突之现行法规,不论其名称如何,全部有效。6uY中华典藏网

清国向来没有一定的定例,因此仅仅依据法规的名称不容易知其系统。今日施行宪法的时候,因须区分法律、命令的范围,应该在实行之前事先制定一定的准绳。但是,若依据宪法对无数的现行法一一正其名义,难免好事之讥。因此暂时不问其名称,只要是与宪法不相抵触的现行法,均使其有效,将来需要改正时,逐个正其名义也不晚。6uY中华典藏网

《大清宪法案》终6uY中华典藏网

[1] “陶德(トッド)和斯塔布斯(スタツブス)即是如此。(Todd, Parliamentary Government in England ,Vol.1.P.167.Stubbs, The Constitutional History of England. Vol.1.P.620-621.)”,《大清宪法案理由书》作“现今英国学者陶德(トッド)和斯塔布斯(スタツブス)(Todd, Parliamentary Government in England ,Vol.1.P.167.Stubbs, The Constitutional History of England. Vol.1.p.620—621.),以及比利时的迪普里耶(ジュップリエ)均是如此”。6uY中华典藏网

[2] “人口依据的是1907年发刊的 The Statesman’s Year - book ”,《大清宪法案理由书》作“人口依据的是1907年伦敦发刊的《政治家年鉴》( The Statesman’s Year - book )”。6uY中华典藏网